Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 502/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00529/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: JML
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012459
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000360 /2017
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MARTA PINTOS GAVILAN
Recurrido: Doroteo , Carmela
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
Ilmos. Sres.
Do n Carlos Moreno Millán.
Presidente
Do n Juan Martínez Pérez
Do n Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a seis de septiembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes
autos de Procedimiento Ordinario que con el número 360/2017 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 11
de Murcia entre las partes, como actora y apelada Don Doroteo y Doña Carmela representados por el
Procurador Sr. Fraile Mena y dirigidos por el Letrado Sr. Ortiz Serrano; y como parte demandada y apelante la
entidad bancaria 'Bankia' S.A., representada por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y dirigida por
el Letrado Sr. Espinosa Bolaños. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 1 marzo 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena en nombre y representación de Doña Carmela y Don Doroteo contra Bankia S.a., representada por la Procuradora Doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano, debo declarar y declaro nula la cláusula reguladora de los gastos contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita por las partes referida en el fundamento de derecho primero; cláusula ésta que se tiene por no puesta condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de ochocientos tres euros con cuarenta y cinco céntimos (803,45 euros) más intereses legales desde el 6 de abril de 2017 hasta su completo pago; sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en su disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula de gastos con respecto a los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, alegando también con carácter previo la improcedencia de la acción de nulidad ejercitada por cancelación del préstamo. Se dio traslado a la otra parte que se opuso a dicho recurso.



TERCERO.- Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 502/18, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 Septiembre 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción individual de condiciones generales de la contratación ejercitada por la parte actora Don Doroteo y Doña Carmela contra la entidad demandada 'Bankia' S.A. tendente a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con fecha 4 julio 2006, por la que se imponía a la parte prestataria el pago de los gastos en ella relacionados y que se condene a dicha entidad bancaria a la devolución a la actora de la cantidad abonada por tal concepto.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda. Por un lado declara la nulidad por abusiva de la referida cláusula de gastos, por cuanto atribuye a la parte prestataria de manera genérica e indiscriminada la totalidad de dichos gastos derivados del contrato suscrito generando con ello un desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes a favor del predisponente y en claro perjuicio del consumidor.

La sentencia por otro lado establece con respecto a los gastos reclamados por la parte actora que deben declararse nulos los gastos atribuidos al prestatario relativos a Notaría, Registro de la Propiedad, Gestoría y Tasación, mientras que los abonados por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados debe mantenerse su validez y por tanto su atribución al prestatario al ser éste legalmente el único sujeto pasivo del mismo conforme declaran las STS Sala Tercera de 20 enero y 20 julio 2006. La sentencia en consecuencia condena a la entidad bancaria demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 803,45€ que se corresponde con gastos de notaría (409,96E), gastos de Registro (192,81E) y 200,68€ por gastos de Gestoría.

La mencionada parte demandada muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el citado de una nueva sentencia que desestime la demanda.

Se alega en primer lugar la cancelación del préstamo hipotecario y por tanto la improcedencia de la acción de nulidad ejercitada, no habiéndose pronunciado la sentencia de instancia sobre esta cuestión. Por otro lado discrepa del pronunciamiento judicial que declara la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, con respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como la condena a la devolución de las cantidades abonadas por los prestatarios por tales partidas.



SEGUNDO.- Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que solo asiste razón, si bien de forma parcial a la parte recurrente en la pretensión relativa a los gastos de notaría, por lo que precede, como seguidamente se argumentará, la revocación parcial de la sentencia de instancia.

Con respecto a la pretendida cancelación del préstamo hipotecario sobre el cual la sentencia apelada ha omitido pronunciarse, entendemos que procede su desestimación por motivos procesales.

Hemos señalado en precedentes sentencias así en las de 9 de octubre de 2014, 30 junio 2016 y 25 enero 2018, entre otras, que...' la incongruencia omisiva, también denominada infra petita, según señala la sentencia del Tribunal Constitucional 204/2009 , que a su vez se remite a la sentencia del mismo Tribunal 73/2009 , se produce 'cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda deducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución'.

Debe tenerse en cuenta que no sólo hay incongruencia omisiva cuando no se da respuesta a las concretas pretensiones, sino también, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 85/2006 ...'cuando el órgano judicial omite toda consideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes', como en los casos examinados por las sentencias del Tribunal Constitucional 165/2008 y 204/2009 en las que se omitió resolver sobre la extemporaneidad del recurso que se les había sometido.

Este motivo debe ser desestimado por las siguientes razones: De un lado hemos de tener en cuenta que la queja de incongruencia omisiva o ex silentio es de naturaleza procesal, por lo que su acceso a la segunda instancia queda sujeto al art. 459 LEC según el cual...

'en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia.

Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello'.

En el supuesto que nos ocupa la parte recurrente no ha tratado de subsanar la infracción procesal en la primera instancia, como le habilita el artículo 215 LEC según el cual las partes deben solicitar del tribunal el complemento de sentencias o autos que hayan omitido manifiestamente... ' pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'. Al no hacer uso de esta posibilidad, queda cerrado el acceso a la apelación de esta cuestión, según criterio reiterado del Tribunal Supremo en casos similares. Por todas, la STS de 12 de mayo de 2015, la de 8 de octubre de 2013 o las previas de 11 de noviembre de 2010 o de 18 de enero de 2011.

Procede su desestimación.



TERCERO.- Por otro lado y con respecto a la declaración de nulidad de la cláusula quinta, cláusula de gastos, ratificamos por su acierto el pronunciamiento judicial de instancia.

La cuestionada cláusula es del siguiente tenor literal: ' QUINTA. GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

Primero.- La parte prestataria expresamente asume y se obliga a pagar los gastos, suplidos e impuestos derivados del presente contrato y, en particular, los siguientes gastos: La parte prestataria queda obligada al abono de los gastos de tasación del inmueble, gasto de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y en caso de incumplimiento satisfará las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de letrado y procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes. Se obliga igualmente al pago de los gastos que origine el seguro de incendio o de todo riesgo de la construcción en el caso de la edificación, sobre la finca hipotecada, obligándose asimismo a que la póliza de seguro quede en poder de la Caja durante la vigencia de préstamo, conforme al párrafo tercero de la cláusula hipotecaria cuarta.

La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por la parte prestataria para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueren precisos para la inscripción de esta escritura a través de un gestor administrativo siendo por cuenta y cargo de la parte prestataria los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal motivo y por la inscripción de la escritura correspondiente' .

Nos encontramos conforme a dicho contenido con una cláusula que pone a cargo en exclusiva de la parte prestataria el pago de todos los gastos e impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de la correspondiente escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Nos encontramos con una cláusula que opera como condición general de la contratación en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, sin limitación, ni especificación adicional alguna el pago de la totalidad de los gastos y tributos derivados del otorgamiento de la referida escritura pública.

Entendemos que dicha estipulación, lejos de asegurar una mínima reciprocidad entre los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral y otros al hacer recaer su totalidad sobre el prestatario, es claramente susceptible de generar el desequilibrio importante de que hablan las normas de protección del consumidor frente a estipulaciones predispuestas. Y esta posibilidad se revela bastante y suficiente para declarar la nulidad de dichas cláusulas de gastos. Nos encontramos con una estipulación que por su generalidad ocasionan al prestatario consumidor un desequilibrio relevante, que en modo alguno habría aceptado razonablemente en el ámbito de una negociación individualizada, máxime además cuando aparece expresamente acogida en el catálogo de cláusulas que la ley califica como abusivas y en concreto en el artículo 89.2 del TRLDCU.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 diciembre 2015 cuando declara que ...'la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada.' La reciente sentencia del Tribunal Supremo (Pleno Sala Primera) de 15 marzo 2018 insiste en esta cuestión y en concreto en el importante y relevante desequilibrio en perjuicio del consumidor prestatario.

Procede la ratificación de la nulidad de pleno derecho de dicha cláusula y en consecuencia la desestimación de este motivo de apelación.



CUARTO.-Por otro lado y una vez declarada la nulidad por abusiva de tal cláusula de gastos procedemos a analizar de manera individual cada uno de los gastos impugnados por la parte recurrente.

Así y en relación con los gastos del Registro de la Propiedad la parte recurrente fundamenta su pretensión revocatoria en que es el prestatario el obligado a su abono por ser la persona interesada en la intervención de dicho profesional.

Sin embargo este Tribunal no comparte tal pretensión.

En tal sentido traemos a colación la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de 19 abril 2018 .

En ella decíamos...' que en el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece: ' 1.Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de recurso formulado por la entidad recurrente confirmando así la decisión judicial de instancia.



QUINTO.- En distinto sentido debemos pronunciamos con respecto a los gastos notariales que la sentencia de instancia atribuye su pago a la entidad bancaria en su totalidad. La parte recurrente pretende su atribución al prestatario con fundamento en que es la persona interesada en la intervención del notario.

Sobre esta cuestión manifestábamos en la citada sentencia de 19 abril 2018 que Dicha parte fundamenta tal pretensión en lo dispuesto en la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de noviembre que aprueba el Arancel de los Notarios que establece que el pago de los derechos corresponderá a los que hubiesen requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y en su caso a los interesados y si fuesen varios a todos ellos de manera solidaria. Alega distintas sentencias de Audiencias Provinciales.

Este Tribunal discrepa en parte de tal pretensión, y en consecuencia traemos a colación la sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de fecha 19 abril 2018. En ella con respecto a los aranceles notariales decíamos :...

'que en defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 por el que se regula el Arancel de los notarios según el cual '(I) la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'.

Ante la ausencia de pronunciamientos del TS, y siendo varias las respuestas que se han dado en los tribunales, cuando no se sabe quién requirió la prestación de funciones o los servicios del Notario, asumimos la tesis según la cual deben ser atendidos por mitad. Y ello por las siguientes razones: 'i) sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiario por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca', y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa.

ii) es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado - porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario.

iii) siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC )'.

Postura que reafirmamos a la vista de la STS de 15 de marzo de 2018 , que si bien no se pronuncia directamente sobre el tema, al tratar del derecho de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz, sí apunta que: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).' En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren, sin que ello suponga incurrir en una facultad moderadora prohibida por el TJUE, pues lo que se hace es aplicar la respuesta legal que el ordenamiento prevé en caso de defecto de pacto.' En consecuencia procede la acogida parcial de este motivo de apelación, declarando el pago por mitad entre la parte predisponente y la prestaría de los gastos notariales.



SEXTO.- Finalmente y con respecto a los gastos de gestoría, entendemos que corresponde atribuir su pago a la entidad bancaria. Discrepamos por tanto de la pretensión de la parte recurrente que atribuye el abono de tales gastos al prestatario por ser la parte interesada en la prestación de esos servicios.

En la comentada sentencia de 19 abril 2018 decíamos: ...' la práctica judicial se encuentra dividida.

Un grupo de resoluciones se inclina por imputar los gastos de gestoría a ambos contratantes en la línea de las sentencias, (entre otras, la SAP de Asturias, Sección 6ª, de 19 de enero de 2018 ; SAP de Palencia, Sección 1ª, de 25 de enero de 2018 ; SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 11 de enero de 2018 ; o SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 17 de enero de 2018 o SAP de Valencia, Sección 9ª, de 14 de diciembre de 2017 ). Sus argumentos esenciales son: i) la actuación de la gestoría se realiza en beneficio e interés de ambas partes, pues asume deberes que correspondían a ambas partes; ii) hay un interés directo y esencial de la entidad en que no se deje a voluntad del prestatario el pago del impuesto, ya que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para la constitución de la garantía.

Otras Audiencias se muestran partidarias de permitir al consumidor reclamar todos los pagos por éste concepto a la entidad prestamista (entre otras, SAP de Asturias, Sección 5ª, de 1 de febrero de 2018 y Sección 1 ª, de 17 de enero de 2018; SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 26 de enero y 5 de febrero de 2018 ; SAP de Baleares, Sección 5ª, de 26 de enero de 2018 ; SAP de León, Sección 1ª, de 10 de enero de 2018 o SAP de AP de Alicante, de 13 de noviembre de 2017). Las razones esgrimidas, en esencia, son: i) el carácter no necesario ni imprescindible del servicio de gestoría para presentar la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, al poder llevarse a cabo por el prestatario, posibilidad vedada por la imposición del banco predisponente; ii) al no realizar el banco un reparto equilibrado de los gastos entre partes, no es aceptable que el juez proceda a posteriori a distribuir dichos gastos.

En esta tesitura nos inclinamos por esta última tesis. Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva'.

En consecuencia, procede la desestimación de este motivo de apelación y, por tanto la estimación en parte del presente recurso.

SÉPTIMO.- Dicha estimación parcial del recurso conlleva que no se efectúe declaración sobre las costas causadas de esta alzada ( artº 398LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 11 de Murcia en el Procedimiento Ordinario nº360/17 debemos REVOCAR en PARTE la misma únicamente con respecto al pronunciamiento que declara la atribución íntegra a la entidad bancaria de los gastos notariales, el cual queda sin efecto y se declara en su lugar que dichos gastos se atribuyen por mitad a la parte predisponente y al prestatario por lo que la cantidad total a abonar por la entidad demandada es la de 598,47€ con CONFIRMACIÓN de los demás pronunciamientos de dicha sentencia sin efectuar declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº.

479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.