Sentencia CIVIL Nº 529/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 5/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000005/2018
NIG: 3802342120170003090
Resolución:Sentencia 000529/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000344/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Otilia ; Abogado: Idaira Dominguez Lemus Gonzalez; Procurador: Francisco Jesus Paz
Menendez
Apelante: CAIXABANK S.A; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Maria Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES
Magistrados
D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)
D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los/as Sres/as. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.
3 de La Laguna, en los autos núm.344/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como
demandante, por DOÑA Otilia , representada por el Procurador Don Francisco J. Paz Menéndez y dirigida
por la Letrada Doña Idaira Domínguez Lemus González, contra CAIXABANK S.A., representada por la
Procuradora Doña Angeles García San Juan Fernández del Castillo y dirigida por la Letrada Doña Vanessa
Aucejo Sancho, ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO
SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez doña Carmen Rosa Marrero Fumero dictó sentencia el diecinueve de octubre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Otilia contra 'Caixabank, S.A.', y en consecuencia se efectúan los siguientes pronunciamientos en relación al préstamo hipotecario existente entre las partes (escritura pública otorgada el 13 de junio de 2008 ante la Notario Dña. Ana María Álvarez Lavers, nº 2.428 de protocolo): 1.- Se declara nula, por abusiva, debiendo tenerse por no puesta, la cláusula suelo (recogida dentro de la cláusula 3ª bis), que limita el tipo de interés variable al mínimo del 2'75%. A consecuencia de lo anterior, se condena a Caixabank a reintegrar a la parte actora las cantidades cobradas de más en aplicación de dicha cláusula desde la celebración del contrato, con los intereses legales desde cada cobro. La determinación se efectuará mediante la realización del cálculo matemático consistente en restar, a las cantidades realmente abonadas desde la suscripción del contrato, las que deberían haberse abonado sin la cláusula suelo. Asimismo, Caixabank deberá rehacer y recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula suelo. 2.- Se desestima la petición de declaración de nulidad y supresión de la cláusula techo (recogida dentro de la cláusula 3ª bis). 3.- Se declara nula, por abusiva, debiendo tenerse por no puesta, la cláusula 5ª en lo referente a los gastos notariales y registrales. A consecuencia de lo anterior, se condena a Caixabank a abonar a la parte actora, por los gastos notariales y registrales, la cantidad de seiscientos noventa y cuatro euros con veintinueve céntimos (694'29€), más los intereses legales correspondientes. Se desestima la petición de declaración de nulidad y supresión del resto la cláusula 5ª. 4.- Se declara nulo, por abusivo, debiendo tenerse por no puesto, el tipo de interés de demora recogido en la cláusula 6ª. 5.- Se desestima la petición de declaración de nulidad y supresión de la cláusula de intereses remuneratorios fijos (recogida en el primer párrafo de la cláusula 3ª bis). Todo ello, sin condena en costas.'.



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Entrando a analizar los motivos de fondo del recurso, y en lo que se refiere a la nulidad de la cláusula suelo, procede confirmar la sentencia dictada en primera instancia por sus propios fundamentos (que se dan por reproducidos para evitar innecesarias repeticiones), que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso. En este sentido, el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de julio de 2007 , 14 de abril de 2.009 y 8 de enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ), que 'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

Todas las cuestiones planteadas en el recurso fueron acertadamente tratadas y resueltas por el tribunal de primera instancia.

Si bien en la segunda instancia es factible realizar un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, no puede olvidarse que en aquellos aspectos en que el objeto del recurso se refiere a la valoración de la prueba efectuada por el tribunal 'a quo', el juez, que ha gozado de la facultad de practicar esas pruebas con total inmediación, tiene elementos más reales y fundados -privilegiados- para su mejor apreciación y valoración.

Así, en el presente caso, el análisis del material probatorio efectuado por el tribunal de primera instancia no sólo es amplio y detallado, sino acertado en sus conclusiones jurídicas. No obstante, para dar una respuesta completa a las cuestiones planteadas en el recurso procede hacer algunas consideraciones.



SEGUNDO.- La aparte apelante insiste en la claridad con que fue redactada dicha cláusula, pero si bien ello pudiera ser cierto en un análisis en que no se tuviera en cuenta el contexto en que fue insertada, no lo es cuando dicha cláusula se inserta dentro de la maraña de supuestos que regulan los intereses, y es por ello que resulta enmascarada entre las mismas como si fuera un apartado más de la regulación de la remuneración del préstamo, cuyos intereses se pactan a un tipo variable, cuando en realidad se está introduciendo un tipo inferior fijo, y generando la ilusión de que la cláusula techo es justa contraprestación por la inclusión de una cláusula techo, cuando en realidad no es así, pues el análisis histórico desde la fecha del contrato (13-6-2.008) refleja que el índice de referencia pactado estuvo por debajo del suelo pactado, mientras que nunca se alcanzó el techo. Es más, para corroborar la estratagema usada por la entidad bancaria basta con reproducir el inciso final del párrafo que la misma pretende claro. En dicho párrafo, tras exponer que los tipos de interés no podrán llegar a ser superiores al 5,950% ni inferior al 2,750%, añade entre paréntesis '(Cobertura gratuita a los efectos de la Ley 36/2.003, de 11 de noviembre, artículo 19 )', ahondando en la ilusión al poder interpretar el usuario que fuera de esos márgenes la hipoteca le sale gratis.

Sobre la información facilitada al usuario, se insiste en la entrega de los folletos explicativos y en que el prestatario se acogió a un convenio firmado por varias entidades bancarias, entre ellas la demandada, con el Gobierno de Canarias, denominado popularmente 'hipoteca joven', optando por las condiciones ofrecidas por dicho convenio, por lo que el demandante conocía el contenido de la cláusula suelo.

Como se argumenta, para superar lo que denomina segundo control de transparencia, el Tribunal Supremo ( STS de 9 de mayo de 2.013 ) señala que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega y puede jugar em la economía del contrato.

Si esto es así, la entidad bancaria no ha acreditado que se diera al consumidor una información cumplida sobre estos aspectos, pues la existencia de los clásicos folletos o trípticos informativos no acredita que estos le fueran entregados y explicados al cliente, sin que, eventualmnte, el testimonio de un testigo, empleado de dicha entidad, sea suficiente al respecto.

A pesar de que consta que el préstamo hipotecario se suscribió con arreglo a un convenio suscrito por diferentes entidades bancarias con el Gobierno de Canarias, la adhesión del demandante a las condiciones de la llamada 'hipoteca joven', ni aporta ni añade ni quita nada, ni releva a la entidad bancaria de la obligación de dar la información más arriba detallada, pues es con el Banco con quien contrata el cliente no con el Gobierno de Canarias. En este sentido, no se ha explicado cuál es la información que aporta a la persona que va a suscribir un préstamo hipotecario optando por adherirse a ese convenio que suponga un mayor conocimiento acerca de los términos en que el Tribunal Supremo exige que se facilite información sobre la cláusula suelo al usuario, ni con que expertos cuenta la llamada Bolsa Joven o Hipoteca Joven Canaria, que estén preparados para informar al peticionario de las consecuencias económicas que le supondrá aceptar ese tipo de cláusulas.

En el mismo sentido, el ATS nº ROJ 3190/2.018, de 4 de abril del presente año inadmite a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la entidad Caja Siete, Caja Rural SCC contra una sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en el que la recurrente en casación argumentaba que dicha sentencia contraviene la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigibles para determinar la validez o nulidad de una cláusula suelo habida cuenta que en el caso concreto el préstamo fue suscrito en el marco de un convenio suscrito con el Gobierno de Canarias. La resolución del Tribunal Supremo hace referencia a la STS 649/2.017, de 29 de noviembre , de la que destaca los siguientes aspectos: (i) la autoría material de la cláusula es indiferente dado que lo relevante es su utilización e incorporación a una serie de contratos, (ii) no puede aceptarse que la imposición viniera determinada por la administración pues se trataba de un pacto de mínimos, es decir, que las entidades financieras tenían que ofrecer a los clientes, como mínimos, las condiciones que figuraban en el convenio, pero nada impedía que ofrecieran condiciones ms ventajosas.

Así pues, lo relevante no es la inclusión de la cláusula suelo, que como tantas veces se ha dicho no es ilícita en sí misma, sino que la misma debía ser transparente, lo que no viene determinado por el Convenio marco, sino por la manera en que efectivamente se incluyera en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor y por el modo en que se informara a éste de sus consecuencias jurídicas y económicas.

Por otra parte, tampoco el notario puede sustituir la labor informativa que debe llevar a cabo el empresario que contrata con un consumidor, pues el notario se limita a leer la escritura resaltando los aspectos que le parecen más interesantes, pero sin llegar a facilitar información alguna sobre las consecuencias económicas de la aceptación de la cláusula suelo y el coste económico que esos límites conllevan para el cliente.

Por último, procede añadir que la abusividad de la cláusula suelo no se fundamenta principalmente en la falta de equilibrio o de reciprocidad de prestaciones (a lo que se alude como elemento coadyuvante: falso techo) sino sobre el control de transparencia.



TERCERO.- 1. En cuanto a la nulidad de la cláusula quinta, la sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad por abusiva de dicha cláusula inserta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes el 13 de junio de dos mil ocho, en la que imponía a cargo del actor el pago de todos los gastos e impuestos derivados del crédito y de la escritura, condenando a la demandada a hacerse cargo de los gastos asumidos por el actor en concepto de aranceles notariales y registrales.

2. Dicha resolución ha sido apelada por la demandada, Caixabank, en los pronunciamientos que le han resultado desfavorables, en concreto, respecto a los aranceles notariales manifiesta que la escritura se otorga en interés del prestatario, que debe asumir la totalidad de los gastos, al igual que ocurre con la intervención del Registrador de la Propiedad.



CUARTO.- 1. En lo que se refiere a la impugnación de los pronunciamientos relativos a gastos de notaría y de registro, en la doctrina se ha señalado que a favor de la abusividad de esta cláusula que incluía los gastos de notaría y registro a cargo del consumidor se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , argumentando que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 del CC y 2.2 de la LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( arts. 681 y ss. LEC ); no obstante, esa sentencia añade una reflexión que permite una distribución equitativa de dichos gastos registrales y notariales, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Esta afirmación ha llevado a parte de la doctrina y de la jurisprudencia a entender que no se puede afirmar tajantemente que el Tribunal Supremo haya considerado que, declarada nula la cláusula de gastos, corresponda a la entidad financiera asumir la totalidad de los gastos notariales y registrales; así mismo, también se pone de manifiesto respecto de los gastos de notaría derivados de la constitución del préstamo hipotecario que el coste de las copias simples recibidas por el consumidor debe ser asumido por éste al ser el receptor de las mismas; sin embargo, en relación con los gastos de Registro, todos ellos habrían de ser soportados por el prestamista, incluidas las certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad.

2. En aplicación de dichos criterios, y si bien se ha llegado a una cierta conclusión prácticamente unánime con relación a los gastos de Registro por las diferentes Audiencias (en el sentido de declarar abusiva la cláusula que repercute al prestatario los gastos registrales -a menos que se trate de inscripción de escrituras de ampliación de hipoteca-), no ocurre lo mismo con los gastos notariales que algunas resoluciones consideran que debe abonar por completo el prestamista, otras estiman que ambos por mitad e incluso algunas consideran que corresponden al prestatario. Al respecto, también se ha matizado en la doctrina que las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca.

Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza, sino que prevalece la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles, atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.

3. Este tribunal entiende, de acuerdo con el criterio de determinadas Audiencias Provinciales, que los gastos notariales deben ser compartidos por las partes. En efecto, se ha señalado por alguna de ellas que el Arancel Notarial establece una norma de primer grado (la obligación del pago incumbe al requirente) y una norma de segundo grado, solo aplicable en defecto de la establecida en primer lugar (el pago por los interesados según las normas sustantivas y fiscales). Si el régimen establecido por este precepto fuera el de alternatividad de ambas reglas nos encontraríamos con un problema interpretativo irresoluble, en el supuesto de que no coincidieran el requirente con el interesado. El hecho de que sea prácticamente siempre el banco el que aporte la minuta para el Notario, no significa sin más que sea el requirente de la actuación o intervención notarial, pues es perfectamente factible que ambas partes -prestamista y prestatario- requieran la intervención del notario para redactar un contrato conformado por condiciones generales de contratación, conforme a minuta aportada por el Banco predisponente. Para conocer quién es el requirente de la intervención notarial, debe estarse a la prueba practicada, donde goza de singular autoridad el propio contenido de la escritura pública y si se analiza ésta se observa que quienes aparecen en la misma ante el Notario, como comparecientes, exponentes y otorgantes de la escritura pública son ambas partes, prestamista y prestatario, pues ambos mediante actos concluyentes e inequívocos, han patentizado de esa forma que interesan y solicitan la intervención del fedatario público. Por tanto, y aun en la hipótesis de que aplicásemos la segunda regla prevista en régimen de subsidiariedad por el Arancel notarial para disciplinar la imputación de estos gastos notariales, llegaríamos a la misma solución de pago por mitad entre prestamista y prestatario, conclusión que según otra Audiencia Provincial y 'a falta de criterio más ajustado, se considera que la solución más equitativa sería repartir los gastos de la factura de notario que se reclama por mitad entre ambos otorgantes'.

4. Como consecuencia de la anterior, y siguiendo el criterio mayoritario en las Audiencias Provinciales, este tribunal entiende que los gastos notariales en lo que se refiere a la matriz, deben ser satisfechos por mitad, sin perjuicio de que los derivados de las copias correspondan a la parte que las solicita, mientras que los gastos del Registro de la Propiedad deben ser sufragados por la entidad prestamista como interesada en la inscripción en la medida en que es constitutiva de la garantía.

5. Por tanto, en este caso, debe estimarse parcialmente la impugnación de la entidad bancaria en el primero de los conceptos señalados, entendiendo que los gastos de notaría deben abonarse por mitad, puntualizando que, si bien en la factura correspondiente aportada con la demanda se incluye también la expedición de copias, no se expresa a instancia de qué parte, aunque la expresión de que sean varias implica que fueron a cada parte, lo que también determina que deban abonarse por mitad, por lo que la demandada habrá de abonar la mitad de lo reclamado por este concepto (495,29 euros), es decir, 247,64 euros.

No procede estimar la impugnación de la demandada en lo referido a los gastos de registro, por los que se reclamaban 199 euros.

En total, la demandada deberá abonar a la actora la cantidad de (247,64+199) 446,64 euros.



QUINTO.- En cuanto a los intereses moratorios, damos por reproducido el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, y, en todo lo demás, nos remitimos a la STS (de Pleno) nº 671/2.018, de 28 de noviembre , sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores, en particular, sobre nulidad de la cláusula que establece el interés de demora y criterio para determinar su carácter abusivo, que establece como efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora por considerarla abusiva, la improcedencia de integrar la cláusula, sustituyendo el interés de demora fijado en ella por el previsto en el art. 114.3 de la Ley Hipotecaria , de modo que cuando el prestatario incurre en mora, el préstamo no devengará interés de demora alguno, sin perjuicio de que siga devengando el interés remuneratorio. Dicha sentencia se apoya en otra del TJUE de 7 de agosto del presente año que declara que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la misma una jurisprudencia como la del Tribunal Supremo, según la cual, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula que establece un interés de demora, no negociada individualmente, inserta en un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, sea la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.



SEXTO- 1. En función de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la demandada en lo relativo a la mitad de los gastos notariales.

2. En cuanto a las costas del recurso, al ser estimado en parte no procede hacer especial pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank S.A., revocando en parte la sentencia apelada, reduciendo la cantidad que dicha entidad demandada ha de abonar a la actora como efecto de la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos a cuatrocientos cuarenta y seis euros y sesenta y cuatro céntimos (446,64) más los intereses legales que correspondan desde que fueron realizados dichos pagos, confirmándola en todo lo demás, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso, y con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.