Sentencia Civil Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 488/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 488 de 2011

Juzgado de lo Mercantil número uno de Castellón

Juicio incidente concursal número 488 de 2009

SENTENCIA NÚM. 53 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

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En la Ciudad de Castellón, a uno de febrero de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintinueve de septiembre de dos mil diez por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número uno de Castellón en los autos de Juicio incidente concursal seguidos en dicho Juzgado con el número 906 de 2009.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Lombard Odier Darier Hentsch Euro Choice II GP, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elia Peña Chordá y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Christian Gomis Esparza, y como apelado, Administración Concursal de Azu-Vi S.A. Concurso nº 433/09, defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Antonia M. Magdaleno Carmona y Azu-Vi S.A. representado/a por el/a Procurador/a Dª Concepción Motilva Casado y defendido/a por el/a Letrado/a D. Sergio Ruiz Ruiz.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debía acordar y acordaba desestimar íntegramente la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores elaborada por la Administración Concursal, que se confirma manteniendo la validez de la misma en este punto respecto del crédito reconocido al demandante y la clasificación de subordinado, todo ello con expresa condena en costas al demandante. Contra esta sentencia... ".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Lombard Odier Darier Hentsch Euro Choice II GP, se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte resolución por la que se estime el recurso de apelación

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando que dicte resolución desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la Sentencia de instancia e imponga las costas a las recurrentes.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 9 de septiembre de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de septiembre de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 22 de diciembre de 2011 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de enero de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Lombard Odier Darier Hentsch Euro Choice II GP, que es a su vez representante legal de Lombard Odier Private Equity Euro Choice II LP recurre en apelación la sentencia que desestimó la demanda mediante la que promovió incidente concursal impugnando la lista de acreedores confeccionada por la Administración Concursal de Azu-Vi S.A.

Como sin éxito intentó en el primer grado de la jurisdicción, insiste en que el crédito de 127.866,67 euros que ostenta frente a la concursada no debe ser calificado como subordinado puesto que, dice, es crédito ordinario.

SEGUNDO.- Procede la confirmación de la resolución apelada.

1. La acreedora recurrente es persona especialmente relacionada con la concursada, por lo que su crédito merece la calificación de subordinado, con arreglo a lo que establece el art. 92.5 de la Ley Concursal , en relación con lo dispuesto en el art. 93.2.1 LC en el sentido de que son personas especialmente relacionadas con el concursado, entre otros, los socios que sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.

En el presente caso se afirma en la sentencia apelada y no se cuestiona por la recurrente que, de conformidad con el informe de la Administración Concursal, Lombard Odier Private Equity Euro Choice II LP ostenta una participación del 100% en Lombard Odier DH Private Equity Investments II BV, tal como la promotora del incidente afirma en la demanda que dio lugar al mismo (folio 5, apartado 2). A su vez y de conformidad con lo dicho por la propia concursada (allanada a la demanda incidental) en la solicitud de concurso voluntario, la mercantil citada en último lugar era a la fecha de la petición de concurso titular de acciones representativas del 11,72% del capital social de AZUVI SA.

La consideración de la existencia de especial relación en que sustentar la subordinación del crédito no depende exclusivamente de que se den los requisitos que enumera el art. 42.1 del Código de Comercio para la consideración de la existencia de grupo de empresas cuando, tras decir que lo hay cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras, establece varias presunciones (mayoría de los derechos de voto, facultad en nombramiento o destitución de mayoría de integrantes del órgano de administración, disposición de mayoría de derechos de voto, haber designado a la mayoría de miembros del órgano de administración). La recurrente desmenuza esta parte del precepto y alega que ninguna de tales circunstancias se da en el presente caso. Pero nada dice del último párrafo del citado art. 42.1 C Com , que establece que " A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona ".

Por lo tanto, nada impide considerar que la propia recurrente, que ostenta el dominio total de la sociedad titular del 11,72% del capital social de la concursada al tiempo de solicitud de concurso, es persona especialmente relacionada con el concursado, de conformidad con el citado art. 93.2.1 LC , por lo que su crédito con razón ha merecido la consideración de subordinado, lo que se ajusta al también mencionado art. 92.5, que otorga tal calificación a los créditos de que fueran titulares las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2. Tampoco se equivoca el juez de instancia cuando al referirse a la distribución de la carga de la prueba en el presente caso aplica el criterio de la proximidad a la fuente de la prueba o de la facilidad probatoria, que ya venía siendo aplicado en sede judicial con base en el entonces vigente art. 1214 CC , como es de ver en las SSTS de 23 septiembre , 20 octubre y 19 diciembre 1986 (RJ 19864782, RJ 19865947 y RJ 19867679), 24 abril y 29 mayo 1987 (RJ 19872728 y RJ 19873848), 19 mayo 1988 (RJ 19884315 ), 21 diciembre 1991 (RJ 19919824 ) y 4 mayo 2000 (RJ 20003385), entre muchas otras.

Dicho criterio ha sido plasmado por la LEC de 2000 en el al apartado 6 del art. 217 , cuando dispone que en la aplicación de lo dispuesto en este precepto el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Y si alguna duda cabía acerca de las relaciones entre las sociedades titulares de acciones de la concursada y las que lo eran de las primeras, la recurrente se encontraba en situación de aclararla, dada su reconocida relación con la mercantil que, a su vez, era titular de un porcentaje no desdeñable de las acciones de Azuvi SA. Por ello, la Administración concursal interesó por correo electrónico la detallada información a que se refiere el contenido del folio 57, sin que conste que la misma le fuera facilitada. Por ello, sin perjuicio de lo antes dicho, la acreedora promotora del incidente no ha de beneficiarse de su silencio o pasividad al respecto.

TERCERO.- La desestimación del recurso que se sigue de lo dicho da lugar a la imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ).

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde la parte recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Lombard Odier Darier Hentsch Euro Choice II GP, que es a su vez representante legal de Lombard Odier Private Equity Euro Choice II LP, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Castellón en fecha veintinueve de Septiembre de dos mil once, en autos de Juicio Incidente Concursal seguidos con el número 906 de 2009, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la resolución recurrida e imponemos a la parte apelante las costas de la alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.