Sentencia Civil Nº 53/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 637/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00053/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 637/13
Asunto: ORDINARIO 488/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 PORRIÑO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.53
En Pontevedra a diecisiete de febrero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 488/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 637/13, en los que aparece como parte apelante-demandado:
PLASOLGA SL, representado por el Procurador D. ISABER SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el
Letrado D. JAVIER VARELA IGLESIAS, y como parte apelado-demandante: ALLIANZ SA, representado por
el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCON, y asistido por el Letrado D. RAMON PENA FRAGA;
BÁSICA MOBILIARIO SL, no personada en esta alzada, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA
BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Porriño, con fecha 20 septiembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de Básica Mobiliario SL y Allianz Seguros SA contra Plasolga SL debo condenar y condena al demandado a que abone al demandante Allianz Seguros SA la suma de 23.191,31 euros más el interés legal del dinero desde el 10 de septiembre de 2012.

Sin condena expresa de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Plasolga SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso por la condena a indemnizar a la aseguradora Allianz.- Error en la valoración de la prueba.- En virtud del precedente Recurso por la apelante Plasolga SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 488/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño por el que se la condena a abonar a Allianz SA el importe pagado a su asegurado, Básica Mobiliario SL por los daños causados en su local debidos a una fuga de la caldera de agua caliente que la apelante había instalado.

Aduce en primer lugar, error en la valoración de la prueba toda vez que si por su parte se instaló después del siniestro una válvula de seguridad reductora de presión fue debido a que se lo solicitó el dueño del local, no porque fuese necesario; lo que ha sucedido es que la válvula de seguridad falló y que es distinta de la válvula reductora de presión, que depende de la que determine la compañía que la suministre. No existe reconocimiento de hechos, ni es factible que por su parte se le dé más presión al agua, máxime si el siniestro se produjo 4 meses después de la instalación. Además en tal caso, la válvula de seguridad se abriría y no se vertería el agua al local, sino al desagüe.

Los argumentos del primer motivo de recurso no podrán prosperar frente a los que obran en la resolución a quo; en efecto, aun dando por sentado que la válvula de seguridad falló, es lo cierto que habiendo quedado probado que Plasolga SL ejecutó los trabajos de fontanería, instalación de termo y caldera en el local de Básica Mobiliario SL solo cuatro meses antes de que se produjese el siniestro, deberá responder en los términos del art. 1902 del C. Civil toda vez que el trabajo no resultó bien ejecutado aun cuando fuese porque no se comprobó que la válvula en cuestión se hallaba en buen estado y no debía fallar, esto es que si había un incremento de presión -hecho este muy factible, y que cualquier usuario de la red de suministro de agua sabe que puede acontecer-, o bien se colocaba una válvula de reducción de presión o bien aquella otra de seguridad debía funcionar.

Dentro del ámbito del arrendamiento de obra que ejecutó la fontanería demandada no cabe sino entender que o bien colocaba la pieza adecuada para la finalidad pretendida, la válvula de seguridad y además la instalaba bien para que si había un exceso de presión desaguara por el lugar adecuado; o bien, colocaba una pieza de reducción de presión, como finalmente hizo para una red de distribución de agua propia en el local de una presión que el termo podía soportar hasta de 8kg/cm2, en cualquier caso la válvula por ella instalada, falló. Así, además lo reconoció explícitamente en el email que se acompaña a la demanda, el que no precisa interpretación alguna por la claridad de su contenido: 'Al realizar la instalación de fontanería una vez terminada, le hemos dado presión de más a la instalación y la válvula de seguridad saltó provocando daño en el local y a terceros' (f.64 de los autos). Fácil es colegir, además, que la presión de más no solo tiene que ver con la compañía de suministro de agua, sino también con la apertura incluso de la llave de paso al local.

Sea como fuere la acción ejercitada sustentada en culpa extracontractual respecto de la parte actora, una vez acreditada como está por esta la relación de causalidad entre la rotura de la válvula y la filtración de agua, exige a la parte demandada PROBAR que obró con la diligencia debida a los efectos del art. 217 de la LEC .

El motivo decae.



SEGUNDO.- Desde la misma perspectiva del error en la valoración de la prueba se afirma que el representante legal de Plasolga SL fue el fontanero que realizó la instalación y comprobó que llevó a cabo las correspondientes pruebas estancas de presión que no superaban los 5kg/cm2 y que no consideró poner una válvula reductora porque no se preveían aumentos de presión significativos.

Pues bien, dejando de lado que la declaración de dicho fontanero en calidad de parte carece de interés porque lógicamente no lo va a hacer en su contra, es lo cierto que la realidad de los hechos demostró que existió una subida de presión, y que la válvula no fue capaz de responder, esto es dirigir el exceso de agua al desagüe correspondiente. Tratándose de un local de negocio, se echa de menos un estudio previo a la colocación del calentador termo sobre la presión que podía soportar en relación al promedio de presión en la calle Romero Donallo de Santiago, donde se instaló, cuando es así que el perito de la parte actora es categórico cuando afirma que es superior a la que podía soportar.

En tercer lugar la crítica que se hace a la valoración de la prueba pericial de la parte demandante, que se considera más objetiva, completa y argumentada que la de Plasolga SL no merece reproche alguno siendo así que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

No es cierto que D. Antonio como Dª Montserrat no hubieran revisado la instalación ni que no tengan titulación para añadir a continuación que además no es necesario verla (¿) porque bastan las fotografías.

Luego ella misma reconoce que aún errando la sentencia sobre dicho examen in situ, no tendría ninguna repercusión. Lo que no está demostrado es que la válvula en cuestión hubiera fallado porque se hubiera roto por sí misma, y esta es carga de la prueba que incumbía a la parte apelante en los términos del art.

217, al contrario de lo que se sostiene en el escrito de recurso toda vez que acreditada la realización de la instalación por la demandada incumbía a esta demostrar que lo había hecho convenientemente, utilizando piezas adecuadas y con un control de calidad que es prueba que en este caso se ha obviado.

Por lo tanto, entendemos, que sí puede hablarse de negligencia en la instalación, bien sea porque no se instaló la válvula de control de presión, bien sea porque aún no siendo esta útil, o especialmente exigible para la variación de presión existente en Santiago, la de seguridad no funcionó y se rompió por cuanto no se ha probado que siendo la demandada la que efectuó la instalación, que se realizara de manera correcta o con material adecuado, en tanto la realidad de los hechos demostró y no es cuestión contradicha, que la fuga de agua se debió a la instalación del termo calentador o caldera. En este sentido el Ingeniero industrial que proyectó la obra, Sr. Feliciano manifestó en la vista era también de la opinión de que falló el purgador, o sea la válvula. Ahora bien, desde luego no cabe aceptar categóricamente cual hace a su favor y subjetivamente la parte apelante que la válvula tenía una defecto de fabricación, eso lo desconocemos, y no compartimos la tesis de que físicamente no cabe otra que entender que la válvula se rompió por un defecto de fabricación y no por una mala instalación, por ejemplo. Es más aún en el caso de que lo tuviera, no hubiera sido detectado por el instalador.

En caso de sobrepresión el agua tenía que salir por el desagüe, se rompió y no se sabe la causa y así lo declaró el Sr. Nemesio ,en una clara explicación consideró que la válvula había fallado, esto es que en caso de sobrepresión, conduce el agua a un desagüe alternativo, baja la presión y deja de funcionar. En el caso rompió y por eso no operó como tal. Siempre es bueno poner una reductora aunque solo sea para mayor seguridad y no sea obligatorio.

No podemos olvidar que nos hallamos ante el ejercicio de una acción por parte de Allianz SA con fundamento en el art. 43 de la LCS , esto es, que después de haber indemnizado a su asegurado repite contra el causante o responsable del daño. En nuestro caso, la asegurada Básico mobiliario SA es la perjudicada por la instalación que la demandada realizó para Groupama SA, el local donde se instaló la caldera que provocó que cayera el agua al local bajo del asegurado. En esta tesitura, dicha acción exigía demostrar a cualquiera de los posibles responsables solidarios, y en particular al instalador porque rige el principio de inversión de la carga de la prueba que utilizó toda la diligencia que las circunstancias del caso exigían para que el resultado no se produjera, y no lo ha hecho toda vez que insistimos desconocemos todo lo relativo a la calidad de la válvula para que o bien no se rompiera o bien cumpliera su cometido que era rebajar los excesos de presión en condiciones de que el agua así perdida se 'fugara' por el desagüe en vez de salir al exterior.



CUARTO.- Condena indebida al abono del IVA.- Sostiene la parte apelante que la sentencia condena indebidamente al pago del IVA siendo así que las facturas nº 5 y nº 6 incluían en el total debido de 23.191,31 el impuesto de IVA que es deducible, y de hecho con toda seguridad lo habrá sido, en la cuantía de 1430,66 euros y de 277,55 euros.

La parte apelada se opone a dicho argumento indicando que su obligación en virtud de la Póliza suscrita era de resarcir al asegurado del perjuicio patrimonial causado por la fuga de agua y en atención a los riesgos cubiertos. El IVA fue abonado por el asegurado y por su parte a este en tanto le supuso un perjuicio patrimonial.

Ya no es cuestión de si Allianz SA se dedujo o no es IVA en las declaraciones tributarias sino que no puede hacerlo por cuanto es parte de su objeto social el abono a sus asegurados en virtud de los seguros contratados, por lo que la indemnización no tiene carácter de gasto deducible, sino de contraprestación al a prima pagada por el asegurado o una prestación derivada de su actividad aseguradora, nunca un gasto de la actividad.

La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha estimado la competencia de la jurisdicción civil en la materia cuando el objeto del debate planteado entre las partes tiene la naturaleza civil y la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero ha declarado que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accesorio respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA., dispone que 'las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económico-administrativa' ( sentencias de 9-4-1992 , 27-9-2000 y 2-10-2001 , entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA es algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad. También la sentencia de 26 de mayo de 1993 destacó que no corresponde a este orden jurisdiccional civil y sí a la Administración determinar si una persona se halla sujeta al pago de un impuesto. En definitiva, decidir sobre la idoneidad de la factura, la prescripción de la repercusión a terceros y el tema de la legislación aplicable corresponde a la Administración y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - sentencia de 27 de septiembre de 2000 -. Más concretamente, se ha señalado por la de 3 de noviembre de 1995, que existió abuso de jurisdicción cuando la Sala de instancia entra a conocer como es de la obligación tributaria del recurrente a satisfacer el impuesto del IVA fijando su cuantía y el tipo aplicable, cuestión de la que habrán de conocer los órganos contencioso- administrativos en caso de que se plantease contienda judicial sobre ella, que es justamente lo que se ha hecho indebidamente en la resolución recurrida.

Más recientemente se insiste en la misma posición, así en STS de 10 de diciembre de 2013 añaden: 'La inclusión de la cantidad correspondiente al IVA en la indemnización derivada de un incumplimiento contractual es una cuestión que puede dar lugar a controversia en los litigios de naturaleza civil. Como principio general, esta Sala ha declarado que la jurisdicción civil extiende su ámbito de competencia a resolver sobre la procedencia de incrementar el importe de una condena con la cuota relativa al IVA cuando dicho extremo tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada ( sentencias núm. 1150/2007, de 7 de noviembre , núm. 1062/2008, de 10 de noviembre , y núm. 279/2009, de 7 de abril ). Existen aspectos de dicha problemática que tienen una naturaleza esencialmente civil, como son los relacionados con el alcance de la restitución integral procedente en caso de daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual; o naturaleza procesal civil, como son los relativos al alcance de las alegaciones necesarias para poder determinar si la inclusión o no inclusión del IVA en la indemnización se adecua a ese criterio de restitución integral (por el régimen fiscal del beneficiario de la indemnización, según le permita o no la deducción o devolución de las cantidades abonadas por IVA), y la carga de la prueba en caso de falta de prueba suficiente sobre dichos extremos. Pero existen otros extremos de naturaleza puramente administrativa, que si bien han de ser abordados en ocasiones por los órganos civiles de instancia con carácter prejudicial ( art. 42 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no pueden ser objeto del recurso de casación, habida cuenta de la naturaleza y función de este recurso.

La sentencia de la Audiencia basa la inclusión de la partida correspondiente al IVA en la necesidad de que la indemnización de los daños responda al principio de la restitución integral, al afirmar que «al tratarse de la reparación de unos vicios o defectos constructivos, el importe de la indemnización debe fijarse teniendo en cuenta el importe de la cantidad que al perjudicado le va a suponer dicha reparación, en la que debe incluirse no solo el beneficio industrial que supone el que un tercero deba ejecutar dichas obras, sino también el IVA, correspondiente a dicha reparación, en la medida que ese es el importe que el perjudicado debe abonar para reparar los vicios y defectos constructivos». La Audiencia también ponía de relieve que las cantidades con las que había de compensarse la cantidad a abonar a los reconvinientes incluían también la cuota correspondiente al IVA.

El motivo del recurso no combate directamente el criterio de la restitución integral en la fijación de la indemnización, lo que exigiría la alegación de infracción del precepto correspondiente de la legislación civil.

Tampoco se han planteado en el recurso extraordinario por infracción procesal cuestiones relativas a la carga de la prueba. Lo que impugna de modo exclusivo la recurrente es la incorrecta aplicación de la normativa tributaria que regula el IVA, alegando como infringido un precepto, el art. 78.3.1º, de la ley de este impuesto, que regula la base imponible del impuesto, transcribiendo también otros preceptos de esta ley como el art.

92, que regula la deducción de las cuotas de IVA soportado, y el 115, que rige la devolución de las cuotas de IVA soportado que no haya sido posible deducir, lo que da lugar a un debate con la parte recurrida sobre cuestiones tributarias tales como el transcurso del plazo para deducir o solicitar la devolución, el carácter de sujeto pasivo del IVA de uno de los reconvinientes, etc.

Dados los términos en que está formulado el motivo del recurso el mismo no es admisible, lo que en este momento procesal debe llevar a su desestimación. Como afirmamos en la sentencia núm. 1150/2007, de 7 de noviembre , en relación a esta misma cuestión, «constituye jurisprudencia reiterada de esta Sala que las normas de naturaleza administrativa no pueden ser invocadas como infringidas en el recurso de casación civil si no es en relación con una norma de Derecho privado de carácter sustantivo, dado que la función nomofiláctica que esta Sala debe desempeñar al resolver recursos de esta naturaleza no se extiende a las normas de Derecho administrativo y, por esta razón, se ha declarado también con reiteración que no pueden invocarse como infringidas las sentencias de otras Salas de este Tribunal, si no es para resolver una cuestión accesoria o de carácter prejudicial, en consonancia con un precepto civil, pero no de manera directa a los efectos propiamente casacionales de fijación de jurisprudencia (entre otras, SSTS de 6 de noviembre de 2006 , 20 de diciembre de 2006 , 1 de febrero de 2006 , 16 de noviembre de 2006 y 18 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007 y 16 de marzo de 2007 )».

Que, como se ha expuesto, la jurisdicción civil extienda su ámbito de competencia a resolver sobre la procedencia de incrementar el importe de una condena con la cuota relativa al IVA cuando dicho extremo tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada (la indemnización de los daños y perjuicios causados por un incumplimiento contractual), no supone que el motivo del recurso de casación pueda fundarse única y exclusivamente en la infracción de normas tributarias relativas a la base imponible del impuesto y régimen de deducción y devolución del mismo, puesto que esta Sala no tiene por función fijar la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación de las normas administrativas de carácter tributario.

En términos generales, el tema del IVA, como el de cualquier impuesto, pertenece a la Administración Tributaria y con recurso jurisdiccional en la vía contencioso-administrativo. No obstante, aún en los casos de que se trate de una cuestión accesoria, es lo cierto que el apelante no fundamente la posibilidad de compensación en ninguna norma por parte de la aseguradora, la que, sin embargo proporciona al tribunal argumentos suficientes en orden a la desestimación del recurso, toda vez que el abono de la indemnización no es un gasto para la obtención de un beneficio, sino el producto de la actividad aseguradora, esto es, el ejercicio de su actividad empresarial en desarrollo de su objeto social.



QUINTO.- Recurso contra la condena en costas a Básica Mobiliario SL.- En este punto peticiona la entidad Plasolga, SL que se haga la imposición de costas respecto de Básica Mobiliarios SL, que también formulaba demanda con Allianz SA, contra ella a fin de reclamar el lucro cesante derivado de los daños que se le habían ocasionado en el local. Como quiera que la sentencia de instancia absuelve a la apelante de dicho pedimento, exclusivo de dicha parte actora, solicita con arreglo al art. 394 de la LEC que se le impongan las costas de la desestimación, y es evidente que dicho pedimento merece ser atendido toda vez que se trataba de una acumulación de acciones (ex art. 72 de la LEC ), con un objeto de diferente en el que la pretensión de Básica Mobiliario SL resultó absolutamente rechazado, y por ello debe pechar con el pago de sus costas con arreglo al criterio del vencimiento objetivo.

En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Plasolga SL representada por la Procuradora Dª Mercedes de Miguel González contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 488-12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño a instancia Allianz SA, representada por el Procurador D. Francisco Javier Varela González de la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Que estimando el Recurso de apelación formulada por la misma apelante contra dicha resolución en la acción ejercitada por Básica Mobiliario SL, representada por el Procurador D. Francisco Javier Varela González la debemos revocar y revocamos en el sentido de imponerle las costas causadas en la primera instancia y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.