Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 658/2013 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 658/2013-J

Procedencia: juicio ordinario nº 1616/2012 del Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 53/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª . MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª . MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a diez de febrero de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de juicio ordinario nº 1616/2012, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 5 Mataró (ant.CI-8), a instancia de D. Sabino , contra BANKIA, S.A., BANCO FINANCIERO DE CRÉDITO, CAIXA LAIETANA SOC. PARTICIP. PREFERENTES , S.A. BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de julio de 2013.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por Sabino contra BANKIA S.A ( sucesora de CAIXA LAIETANA DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas, emisiones quinta de fecha 7.08.07 por importe de 30.000 euros, obligaciones subordinadas emisión 4ª, de fecha 12.09.08, por importe de 3000 euros, participaciones preferentes de 12.09.08 por importe de 10.000 euros, participaciones preferentes de fecha 15.09.08 por importe de 22.000 euros, obligaciones subordinadas de la quinta emisión de fecha 22.04.10 por importe de 2000 euros, obligaciones subordinadas de la quinta emisión de fecha 20.05.10 por importe de 30.000 euros, obligaciones subordinadas de la quinta emisión de fecha 22.4.10 por importe de 18.000, participaciones preferentes de fecha 29.06.11 por importe de 18.000 euros. Asi como los correspondientes contratos de depósito o administración de valores de dichos productos, siendo que en total alcanzan la suma de 133.000 euros y, en consecuencia la nulidad de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores ambos de fecha 14 de marzo de 2012.

QUE, en virtud de lo anterior, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, asi la obligación de la demandada de restituir la suma de 133.000 euros con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución y, simultáneamente, los actores procederán a la devolución de los rendimientos que han percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuara en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación una de las partes demandadas, BANKIA S.A. mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de febrero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª . MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante DON Sabino presenta demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad o anulabilidad de los contratos de compraventa y tenencia de valores (Obligaciones Subordinadas y Participaciones Preferentes) así como de los actos y contratos subsiguientes, y subsidiariamente, de resolución de éstas últimas, con indemnización de daños, contra BANKIA S.A.

Tras exponer los hechos en los que fundamenta su demanda, solicita que, tras los trámites procesales oportunos, se dicte una sentencia estimando íntegramente la demanda, que contenga los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad de los contratos de adquisición y tenencia de Participaciones Preferentes y de Obligaciones Subordinadas emitidas por CAIXA LAIETANA y suscritos por el indicado demandante reseñadas en el hecho primero y se anulen también las órdenes de recompra/canje de las mismas en acciones de BANKIA S.A. por ser actos subsiguientes de actos nulos o alternativamente por tener importantes vicios del consentimiento.

Subsidiariamente, se declare la resolución de los contratos actualmente vigentes por incumplimiento de las obligaciones legales de CAIXA LAIETANA primero y de BANKIA S.A. posteriormente, de diligencia, lealtad, información, transparencia y actuación en interés del cliente, reseñadas en la demanda.

2.- Se restituya, en todos los casos, la propiedad de las acciones canjeadas a BANKIA S.A. o a la entidad que ésta designe.

3.- Se condene en todos los casos a BANKIA S.A. a restituir (en caso de nulidad) o subsidiariamente a indemnizar (en caso de resolución) a DON Sabino en la cantidad de 133.000 euros.

Cantidad que se incrementará con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de la contratación hasta la fecha en que se haga efectiva la restitución, una vez compensado el importe de las retribuciones devengadas y ya cobradas por el demandante desde la fecha de la contratación del producto, cantidades que se cobrarán en ejecución de sentencia.

4.- Se condene a BANKIA S.A. o a la entidad que se haya subrogado en sus deberes y obligaciones, al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia.

La entidad demandada BANKIA S.A. comparece y, tras alegar los hechos y fundamentos que considera de aplicación, termina solicitando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas al demandante.

Por auto de fecha 27 de marzo de 2013 se desestima la petición de intervención voluntaria en el proceso de BANCO FINANCIERO DE AHORROS S.A. y de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARCIPACIONS PREFERENTS S.A.U.

La Magistrada Juez de primera instancia desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, y seguidos los autos su curso ordinario, dicta sentencia por la que estima íntegramente la demanda deducida por DON Sabino contra BANKIA S.A., declara la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas, emisión quinta de fecha 7 de agosto de 2007 por importe de 30.000 euros, obligaciones subordinadas emisión cuarta, de fecha 12 de septiembre de 2008, por importe de 3.000 euros, participaciones preferentes de fecha 12 de septiembre de 2008, por importe de 10.000 euros, participaciones preferentes de fecha 15 de septiembre de 2008 por importe de 22.000 euros, obligaciones subordinadas de la quinta emisión de fecha 22 de abril de 2010 por importe de 2.000 euros, obligaciones subordinadas de la quinta emisión de fecha 20 de mayo de 2010 por importe de 30.000 euros, obligaciones subordinadas de la quinta emisión de fecha 22 de abril de 2010 por importe de 18.000 euros, participaciones preferentes de fecha 29 de junio de 2011 por importe de 18.000 euros; así como los correspondientes contratos de depósito o administración de valores de dichos productos, siendo que, en total, alcanzan la suma de 133.000 euros, y en consecuencia, la nulidad de la orden de aceptación de la oferta y el contrato de custodia y administración de valores ambos de fecha 14 de marzo de 2012; y condena a la restitución recíproca de las obligaciones derivada de la nulidad declarada con los efectos legales inherentes, así como la obligación de la demandada de restituir la suma de 133.000 euros, con más los intereses legales de la misma desde la fecha respectiva de la suscripción de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución, y simultáneamente, el actor procederá a la devolución de los rendimientos que ha percibido durante los años de vigencia del contrato con cargo a la misma, sin perjuicio de su posible compensación que se efectuará en trámite de ejecución de sentencia.

Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANKIA S.A. interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis: 1) Inadmisión de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y de la solicitud de intervención adhesiva de las Entidades Emisoras y la Entidad Recompradora; 2) Inexistencia de Asesoramiento Financiero; 3) Caducidad de la acción de nulidad; 4) Novación Extintiva de los contratos sobre los Títulos; 5) Falta de motivación o motivación insuficiente en relación con la supuesta nulidad del Canje operado por la parte actora; 6) Falta de legitimación activa sobrevenida; 7) Error en la valoración de la prueba y de la carga probatoria; 8) Falta de motivación de la sentencia y enriquecimiento injusto de la parte actora.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de primera instancia, dictando otra más ajustada a derecho, que desestime en su integridad la demanda presentada por DON Sabino contra BANKIA S.A., con expresa imposición al demandante de las costas de ambas instancias.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Se ejercita una acción de nulidad de una serie de contratos de compraventa de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes entre DON Sabino y CAIXA LAIETANA, hoy BANKIA S.A.

Como primer motivo de recurso, la parte apelante impugna:

a) La denegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, planteada por la parte demandada, de las entidades CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U. y de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., como emisoras, por ser parte vendedora, de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, y respecto de la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., por ser la entidad recompradora, al haberse subrogado en la posición de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas emitidas por CAIXA LAIETANA, alegando que ambas sociedades debieron haber sido parte en el procedimiento como parte demandada litisconsorcial.

b) La denegación de la solicitud de intervención adhesiva simple de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U. y de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., que, como entidades emisoras ambas y como entidad recompradora BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., han solicitado su intervención en el procedimiento por vía de lo dispuesto en el artículo 13 de la L.E.C ., habiendo sido desestimada de forma incorrecta esta pretensión.

A) En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., alega la parte apelante que la condición de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. como entidad emisora deriva de la segregación de activos y pasivos bancarios, realizada por varias entidades en favor de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.

Insiste en que CAIXA LAIETANA actuó como mera intermediaria y comercializadora, que fue la entidad originariamente emisora de las obligaciones subordinadas, pero que no fue la destinataria de los fondos satisfechos por el actor para la adquisición de los títulos, ni quien abonó las remuneraciones y ello porque BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. es quien se ha subrogado en la posición de entidad emisora de las obligaciones subordinadas, esto es, que BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. se ha subrogado en la posición de CAIXA LAIETANA como sociedad emisora de las obligaciones subordinadas de la misma forma que BANKIA S.A. se ha subrogado en la posición de CAIXA LAIETANA en el negocio bancario, por lo que difícilmente BANKIA S.A. puede dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia.

Por ello, dice que BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. ostenta un interés directo y legítimo en este pleito en su condición de emisora de los títulos y en su condición de recompradora de los mismos, por lo que BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. es parte de los contratos de adquisición de los títulos cuya nulidad ha sido declarada.

De la documentación obrante en autos, se desprende que la compra de obligaciones subordinadas y preferentes se concertó por el demandante con CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA (documentos A1 a A8 de la demanda, a los folios 29 a 48), y que la recompra de las obligaciones subordinadas y la suscripción de acciones se concertó con BANKIA S.A. (documento A11 de la demanda, al folio 55).

Igualmente, resulta de lo actuado que, por escritura pública, de 16 de mayo de 2011, a los folios 581 a 643, CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA segregó y transmitió a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. la totalidad de sus patrimonios empresariales consistentes en todos sus negocios bancarios, parabancarios, o de cualquier otra naturaleza; y que, por escritura pública, de 16 de mayo de 2011, a los folios 645 a 649, BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. segregó y transmitió a BANKIA, S.A., el negocio financiero, bancario, parabancario, y el conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial que previamente había adquirido de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.

Por el contrario, no consta ninguna relación contractual entre los demandantes y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., siendo que en la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1.257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. es 100% titular del Fondo de reestructuración bancaria (FROB) y ostenta el 45% de las acciones de BANKIA S.A. que fue quien recompró al actor los títulos cuya nulidad interesa, pero no es un tercero afectado por la Resolución Judicial, ya que la obligada a la recompra de las preferentes y emisión de las acciones para canjear solo es BANKIA S.A., y así BANKIA S.A. es la que aparece en el documento A11, la oferta de recompra y suscripción y en la orden de aceptación.

Y el acuerdo entre BANKIA S.A. y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., por el que este último habría asumido las obligaciones subordinadas de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA en la transmisión del negocio bancario, es un acuerdo interno entre ambas sociedades, como tal inoponible al demandante, quien no consta que haya consentido el cambio de la otra parte contratante, siendo así que, en este caso, el demandante únicamente ha consentido contratar, primero, con CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA, y después con BANKIA S.A.

En segundo término, la parte apelante sostiene que CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U. debe ser demandada en este proceso.

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U., ésta fue inscrita como consecuencia del traslado de domicilio a territorio nacional de la Sociedad de las Islas Caimán, 'CAIXA LAIETANA PREFERENCE LIMITED', y consta que aquélla era una sociedad íntegramente participada por CAIXA LAIETANA y los valores emitidos contaban con la garantía solidaria de esta entidad, al folio 515.

Consecuentemente, procede desestimar la excepción planteada pues los efectos de la declaración de nulidad de los contratos de compra de las obligaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, o de recompra y suscripción de acciones, únicamente podrían producir para los terceros, no intervinientes en la relación contractual litigiosa, efectos meramente indirectos o reflejos, en virtud de su relación interna con la demandada BANKIA S.A., como tal no oponible al demandante, sin perjuicio de las acciones que, en su caso, puedan asistir a la demandada.

B) En cuanto a la denegación de la intervención adhesiva simple de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., y de CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U., resulta de lo actuado que tanto BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO S.A. como CAIXA LAIETANA SOCIETAT DE PARTICIPACIONS PREFERENTS S.A.U., se conformaron con lo resuelto en el Auto de 6 de mayo de 2013, al folio 662, por el que se desestimó el recurso de reposición formulado contra el auto de fecha 27 de marzo de 2013, al folio 556, que denegaba haber lugar a su intervención voluntaria en el proceso, por no haber promovido recurso alguno en esta alzada, habiendo apelado únicamente contra la sentencia de primera instancia la demandada BANKIA S.A., la cual carece de legitimación para apelar en relación con la inadmisión de un tercero en el proceso, cuando el tercero se conforma con su inadmisión.

En el mismo sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la sección trece de esta A.P. de 25 de junio de 2014 , 2 de julio de 2014 y 25 de julio de 2014 y por esta misma sección cuarta en fecha 16 de septiembre de 2014 .

Por todo lo expuesto, procede rechazar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, alega la parte apelante la Inexistencia de Asesoramiento Financiero; esto es, que la relación contractual entre la parte actora y BANKIA S.A. no era una relación de asesoramiento financiero a la parte actora sino que única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios.

Se dice en el recurso que, en el caso de autos, los únicos servicios prestados a la parte actora han sido los siguientes: administración y depósito de valores, recepción y transmisión de ordenes de compra y transmisión de tales órdenes, y que, en ningún momento, el banco ha asumido una posición de asesor financiero de la parte actora ni ha sido remunerado por ello.

En este caso, en la demanda se insta la nulidad, no sólo de las órdenes de compra como actos jurídicos independientes, sino de los contratos de adquisición y tenencia de Participaciones Preferentes y de Obligaciones Subordinadas emitidas por CAIXA LAIETANA, del conjunto de la operación de inversión, que es una relación contractual que se ha venido desarrollando durante un largo periodo de tiempo, y en el curso de la cual se ha producido:

a) Por un lado, un cambio subjetivo, de CAIXA D'ESTALVIS LAIETANA a BANKIA S.A., al que ya hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior.

b) Y por otro, en el curso de la relación negocial, se ha producido también un cambio objetivo, de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, a las acciones, en virtud de las ofertas de recompra y suscripción formulada por BANKIA S.A. que fueron aceptadas por el demandante en las órdenes de aceptación de la oferta, de 14 de marzo de 2012 (documento A11, a los folios 55, 56 y 57).

Se dice que BANKIA S.A. no prestó a la actora asesoramiento en materia de inversión: que no existe una recomendación personalizada porque en ninguno de los documentos aportados se emite una opinión sobre el producto contratado, sólo se facilitan datos objetivos.

No podemos considerar que la relación jurídica entre actor y demandada fuera de simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

Pero es que, aun en el supuesto de entender que se trataba de una operación de comercialización y no de asesoramiento, la entidad quedaba obligada a prestar información con arreglo a lo establecido en el artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , por lo que procede desestimar este segundo motivo de recurso.

En el mismo sentido, se pronuncia la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de Girona, de 28 de enero de 2014 y la sentencia dictada por la sección trece, de esta misma A.P. de Barcelona, de fecha 25 de julio de 2014 .

CUARTO.- En tercer término, la parte apelante opone la caducidad de la acción de nulidad ejercitada por la parte actora respecto de los contratos de orden de compra de obligaciones subordinadas suscritos en los años 2007 y 2008, al ser el plazo de caducidad de este tipo de acciones el de cuatro años a contar desde la consumación del contrato según el artículo 1.301 del Código Civil .

Al respecto, existen dos criterios entre las distintas Audiencias Provinciales según se considere que nos hallamos ante un contrato de tracto único o de tracto sucesivo:

A) Algunas Secciones de AAPP consideran que se trata de un contrato de tracto único, por lo que la acción ejercitada queda consumada en el momento de la adquisición de las participaciones preferentes, entendiendo que:

(1) no puede hablarse de un contrato de tracto sucesivo, por cuanto en este tipo de operaciones, el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero, por lo que el contrato se consuma cuando el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones;

(2) que el depósito de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresan las liquidaciones periódicas que realiza el banco emisor no constituyen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que dicen que se trata de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestan la entidad al cliente para la administración de sus activos;

(3) que sólo pervive para el Banco una obligación de carácter residual, como es la de mantener abierta una cuenta de titularidad de la demandante, donde ingresar los rendimientos de las participaciones y, en su caso, ser depositaria de las mismas, mediante el mantenimiento de la inscripción realizada en el momento de la compra. En base a todo lo cual, consideran que el plazo de cuatro años ha de computarse desde que se ejecutan las órdenes de compra y venta pues en ese momento se consuma el encargo.

B) Otro grupo de secciones, considera que el contrato objeto de esta litis es un contrato de ejecución diferida en cuanto que el mismo implica el pago de prestaciones periódicas al contratante, mientras sea poseedor de las participaciones y, en consecuencia, el plazo de caducidad no puede ser aplicado, hasta el momento que aquéllas dejan de tener virtualidad.

Esta sección, como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 914/2012 , considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantienen obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados, de los que se desprende que se han venido percibiendo dividendos e intereses y practicando retenciones, documento 6 de la contestación a la demanda, a los folios 472 a 486.

En igual sentido, cabe citar la sentencia dictada por la sección trece de esta Audiencia Provincial de Barcelona, de 25 de julio de 2014 .

QUINTO.- A continuación, la parte apelante opone la novación extintiva de los contratos sobre los títulos, o pronunciamiento judicial indebido por falta de acción, pues los contratos de adquisición de los títulos suscritos por la parte actora, se encontraban extinguidos por voluntad de sus titulares tras su venta a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., en fecha 14 de marzo de 2012, a los folios 55, 56 y 57, es decir, que los contratos de adquisición de títulos suscritos por el actor se resolvieron en la fecha de la venta de los títulos al ser comprados por la entidad emisora, por lo que, a la fecha de interposición de la demanda, los contratos relativos a los títulos de la parte actora estaban resueltos.

Pues bien, esta sección considera que no concurre falta de acción pues el canje de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA S.A. no supuso una confirmación del contrato ni una novación extintiva.

Con relación a la teoría de que la venta de participaciones preferentes por acciones constituyó una novación extintiva, dice la sentencia dictada por la A.P. de Valencia, sección 9ª, de 30 de diciembre de 2013 :

' Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011 ) al decir, ' se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

Por ello coincidimos con el Juez que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre si, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando clramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones'.

La argumentación expuesta, que compartimos y damos por reproducida, supone la desestimación de este motivo.

SEXTO.- Como quinto motivo de recurso, la parte apelante indica que la sentencia de primera instancia incurre en Falta de motivación o motivación insuficiente en relación con la supuesta nulidad del Canje operado por la parte actora.

La motivación de la sentencia de instancia es cumplida y acorde a las normas jurídicas que rigen la materia, así como a su desarrollo jurisprudencial, por lo que se debe desestimar también el recurso en este punto.

Pero es que, en todo caso, como señala la sentencia dictada por la sección cuarta de la A.P. de Baleares, de 15 de julio de 2014 , excluida la confirmación expresa y tácita del negocio de compra de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas, la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, arrastra el canje realizado para la conversión de las participaciones preferentes en acciones, esto es, la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Así, la acción ejercitada tiene su fundamento en la denominada 'doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos', conforme a la cual nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido «no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido».

En este sentido, el contrato de adquisición de valores y el negocio jurídico de canje de dichos valores por acciones del emisor están unidos por un vínculo funcional, al ser el primero de ellos el presupuesto, la causa o la base del negocio del segundo: la frustración de las expectativas de la inversión realizada a través del primer contrato, es la causa del segundo.

Por lo tanto, su causa subjetiva, o motivo casualizado, asumido por ambas partes como presupuesto del negocio, es el contrato precedente de adquisición de valores.

En consecuencia, siendo declarado nulo el contrato de adquisición de valores por vicio del consentimiento, la declaración de nulidad debe extenderse al negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por desaparición de su causa ( artículo 1.275 del Código Civil ).

En este mismo sentido, el Tribunal Supremo ha admitido la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre el contrato realizado posteriormente para enjugar las pérdidas iniciales en casos muy similares.

Se trata de las sentencias del T.S. de 17 de junio de 2010 y de 22 de diciembre de 2009 .

En ambos casos, la nulidad de una cláusula de un contrato de «inversión a plazo atípica» que vinculaba su retribución a la evolución en el mercado subsidiario de un subyacente, se propaga a los contratos de inversión posteriores que la misma entidad ofreció para recuperar el dinero porque «sin el primer contrato y las pérdidas que originó, quedaría privada de sentido la operación económico financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores».

A la misma conclusión de la propagación de los efectos de la nulidad al negocio jurídico de canje, se llega a partir de lo dispuesto en el artículo 1.208 del Código Civil para el supuesto de novación extintiva de los contratos, según el cual «la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen».

Dicha norma expresa el principio de la «interdependencia novatoria», en virtud del cual la obligación que se extingue -las derivadas del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- y la que nace por efecto de la novación extintiva -la entrega de acciones de la entidad emisora- están ligadas por una relación de causa y efecto.

Por lo expuesto, en el presente caso, no es de aplicación el artículo 1.314 del Código Civil pues si analizamos el documento A11, a los folios 55, 56 y 57, vemos que si bien el canje no fue obligatorio, sí fue forzado para evitar una pérdida mayor, por lo que no cabe duda alguna que la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas conlleva la de la operación de canje de éstas por acciones de la sociedad demandada.

En consecuencia, debemos desestimar el recurso también en este punto.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo de recurso se centra en la Falta de legitimación activa sobrevenida al haber vendido tales títulos antes de la presentación de la demanda.

El cuanto a la falta de legitimación activa del demandante por el canje de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas por acciones de BANKIA S.A., procede su desestimación por el mismo argumento expresado en los fundamentos de derecho anteriores, pues hallándose el demandante legitimado 'ad causam' para ejercitar la acción de nulidad de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas, su legitimación se extiende a la declaración de nulidad del negocio jurídico subsiguiente de canje por acciones, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

OCTAVO.- El séptimo motivo de recurso viene referido a la existencia de error en la valoración de la prueba y de la carga probatoria, por inexcusabilidad del error alegado por el demandante en la compraventa de los títulos pues aquél firmó los contratos sin haber leído su clausulado y siendo perfectamente consciente de no comprender; deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega; sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA S.A. de su obligación de informar.

Por lo que hace referencia al perfil del suscriptor, según se desprende de lo actuado al respecto, el perfil inversor de DON Sabino coincide plenamente con el de un cliente minorista, en la medida de sus características personales, sin estudios especializados y sin experiencia en el mundo financiero, siendo lógico que pretendiera productos sencillos y seguros, ello, dista extraordinariamente de lo que podría entenderse por un cliente profesional, que por su sola condición, es decir, más allá de la información facilitada por la entidad financiera, pudiera asumir de manera plenamente consciente los riesgos naturales de la inversión. Tampoco puede tenerse al actor como asiduo a contrataciones de renta variable, complejas o de alto riesgo, nada al respecto ha sido probado.

Por consiguiente, atendido el perfil del suscriptor y las características de los productos suscritos, antes expuestas, es perfectamente posible afirmar, ya desde este momento, que al tiempo de las contrataciones, DON Sabino , manejaba una información distorsionada de la realidad de los mencionados productos.

En este orden de cosas, al marco jurídico de los deberes de información de las entidades prestadoras de los servicios financieros, hace particular referencia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en su sentencia de 12 de julio de 2012 , cuando indica:

'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del Anexo 1), como frente al cliente (artículo 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( artículo 5.3).

Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive).

La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (artículo 79, bis núm. 3, 4 y 7)'.

En abril de 2010, documento A9, al folio 53, se hace test de conveniencia en el que se hace constar: estudios medios, bachillerato, formación profesional, que no ha trabajado nunca en el área financiera, y frecuencia anual en inversiones en instrumentos financieros.

Una vez examinadas las características de los productos, complejos, el perfil del contratante, 81 años de edad, de profesión mecánico, de perfil conservador y en nada conocedor de las vicisitudes inherentes a los mercados financieros, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, cabe plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, éstos efectivamente se cumplieron y, en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características del suscriptor y de los productos, puede justificar, o más bien, excusar, el error, si lo hubo, de la misma.

En el presente caso, la parte demandada no ha acreditado el cumplimiento de los mencionados deberes de información, toda vez que no ha aportado ningún documento, ni testimonio alguno, que corrobore que, tras un adecuado estudio del perfil del suscriptor, se le informara individualizadamente de las complejidades de las inversiones.

En este sentido, en el acto de la vista, la testigo DOÑA Eva , subdirectora de la oficina número 15 de CAIXA LAIETANA, ahora BANKIA S.A., de la Avenida América 120-122 de MATARÓ, afirmó que el actor no tenía experiencia financiera, que buscaba productos seguros, no productos de riesgo, que ella explicaba que no era un plazo fijo que era una emisión de acciones pero que no lo eran porque no cotizaban y que si querías recuperar el dinero lo podías vender en un plazo corto, que después se vio que no era tal, sino de un mes; que no se daba ninguna información, si se hacía una emisión, se hacia algún tríptico como propaganda; el cliente firmaba la orden de compra, años mas tarde se empezó a hacer un contrato; que tenían una ficha que les decía que era un producto adecuado para un perfil conservador; que el test de conveniencia se empezó a hacer a partir de 2009; que ellos mismos lo rellenaban y después se les daba a los clientes para que lo firmaran; que ellos entendían lo que tu les explicabas; que ella se lo explicó de una manera que luego se ha visto que no era lo que luego ha salido'.

Por otra parte, la operación de 'canje 'sí está afecta por la precitada normativa MIFID y se hace constar que se practica test de conveniencia con el resultado de 'NO RESULTA ADECUADO para sus conocimientos'.

Así las cosas, podemos concluir con la Magistrada de Instancia que, dado el perfil inversor, las características de los productos, complejos, y la omisión de los deberes de información de la entidad, no sólo es perfectamente posible sino también excusable el error sufrido en el momento de la suscripción de modo que si el actor hubiera sabido que existía la posibilidad, no sólo de no obtener rentabilidad alguna, sino también de llegar perder el principal invertido, posibilidad no planteada por su interlocutora en CAIXA LAIETANA, nunca hubiera celebrado estos contratos.

Por todo lo expuesto, debe de ser confirmada la sentencia también en este punto.

NOVENO.- Se opone asimismo la falta de trascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas.

Alega la parte apelante que las normas citadas de contrario en materia de obligación de información tienen naturaleza administrativa, y que dicha infracción administrativa determina como consecuencia, no la nulidad del contrato, sino una sanción administrativa.

Este motivo de recurso debe ser, asimismo, desestimado pues la nulidad que se insta en la demanda no deriva de la infracción de normativa administrativa alguna.

Esto es, no se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 : ' por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

DÉCIMO.- Finalmente, BANKIA S.A. sostiene que la sentencia de primera instancia incurre en Falta de motivación respecto de la moderación de los intereses reclamados y que se ha producido un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Debemos reiterar que la motivación de la sentencia de instancia es suficiente y acorde a las normas jurídicas que rigen la materia, así como a su desarrollo jurisprudencial, por lo que se debe desestimar también este motivo de recurso.

En cuanto al enriquecimiento injusto alegado, éste no se produce pues, la nulidad conlleva restituir las prestaciones, por lo que BANKIA S.A. viene obligada a reintegrar a DON Sabino el importe de las cantidades invertidas en las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas litigiosas, por importe de 133.000 euros, pero de dicha cifra debe descontarse el importe de las cantidades recibidas como dividendos o intereses o rendimientos con causa única y exclusivamente en las órdenes de compra objeto de litigio, lo que deberá determinarse en ejecución de sentencia.

En cuanto a los intereses cuya moderación se pretende, como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2014 , el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 133.000 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses, dividendos o rendimientos que hayan sido cobrados por el demandante.

De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.

En consecuencia, debemos estimar este último motivo de recurso y modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de que la cantidad objeto de indemnización de los daños y perjuicios ocasionados al demandante, en la cuantía que resulte de lo que acabamos de exponer en el párrafo anterior, generará el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda.

Por todo lo expuesto, debemos estimar este último motivo de recurso y revocar en este punto la sentencia del Juzgado de primera instancia.

DECIMOPRIMERO.- Debe mantenerse la condena al pago de las costas de la primera instancia atendida la estimación sustancial de la demanda, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C .

Al estimar parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de MATARÓ, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.616/2012, de fecha 23 de julio de 2013, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha sentencia, en el único punto de que la cantidad objeto de condena, a determinar en ejecución de sentencia, una vez compensado el importe de las retribuciones devengadas y ya cobradas por el demandante, devengará los intereses legales, no desde la fecha de la contratación, sino desde la fecha de la presentación de la demanda.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.