Sentencia CIVIL Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 650/2016 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00053/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA.SECCION SEXTA, SEDE VIGO.

N10250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G.36057 42 1 2015 0013323

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728 /2015

Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000

Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO

Abogado: DANIEL RAMON FORMOSO VEREZ

Recurrido: PAYMENT GESTION, S.L.

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: DAVID NUÑEZ BONOME

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, JULIO PICATOSTE BOBILLO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 53

En Vigo, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000728 /2015, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000650 /2016, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. DANIEL RAMON FORMOSO VEREZ, y como parte apelada, PAYMENT GESTION, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. DAVID NUÑEZ BONOME.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de VIGO, con fecha 18.04.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que desestimando la demanda promovida por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero en nombre y representación de la comunidad de propietarios AVENIDA000 NUM000 frente a la mercantil Payment Gestión S.L. debo absolver y absuelvo a la misma de la pretensión deducida por la parte actora, con imposición a ésta, de las costas causadas.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 DE VIGO, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 2.02.17.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestimó la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vigo contra la entidad 'Payment Gestión, S.L.' en solicitud de condena de la demandada a cesar en actividad prohibida y a retirar el rótulo instalado en la fachada del edificio con la inscripción 'El torero del moroso', subsanando los daños causados y restituyendo la estética del edificio y abonando a la Comunidad la suma de 1.318 euros en concepto de daños y perjuicios.

La parte demandante recurre la sentencia invocando error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.-En el encabezamiento de la demanda, así como en los fundamentos de derecho IV y V y en el suplico de la misma se indica que la acción ejercitada en la demanda es la de cesación de actividad prohibida con base en el art. 7.2 LH . En la audiencia previa se indicó que la solicitud se contrae a la retirada del rótulo instalado por la entidad demandada en la fachada del inmueble sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, centrándose el recurso en esta última cuestión.

En relación con la acción ejercitada con base en el art. 7.2 LPH cabe indicar que dicho precepto establece que al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas. Obviamente ninguna de dichas circunstancias concurren en este supuesto, toda vez que no consta, ni se alega, que la actividad desarrollada en el local por la entidad demandada se encuentre prohibida en los estatutos del edificio, ya que en el apartado tercero de la Escritura de Obra Nueva y División Horizontal de 19/11/2003 se reseñan especialidades a las que se atribuye el carácter de normas estatutarias y en el punto primero se señala que los locales que integran el edificio se podrán destinar a cualquier industria o actividad previa la licencia correspondiente si resultase necesaria. Por lo tanto no nos encontramos ante una actividad prohibida al destinarse el local a oficina, tal y como se expresa en el contrato de arrendamiento de dicho local comercial de fecha 1/10/2013. Cuestión distinta es la contravención de las normas estatutarias a las que se hace referencia en el apartado tercero-segunda de la Escritura de 19/11/2003 y que analizaremos seguidamente, pues en el mismo se hace referencia a actuaciones que puedan afectar a elementos comunes del edificio, lo que no tiene que ver con la realización de actividades prohibidas en el local. Tampoco consta que en el mismo se lleven a cabo actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

Lo expresado nos lleva a ratificar el pronunciamiento desestimatorio respecto a la acción ejercitada con base en el art. 7.2 LPH .

TERCERO.-La parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba en relación con la instalación del rótulo en la fachada del inmueble llevada a cabo por la parte demandada.

Es un hecho no discutido, así se aprecia en las fotografías aportadas a las actuaciones, que la entidad 'Payment Gestión, S.L.' 'procedió a colocar un rótulo con la leyenda 'El Torero del Moros' a la altura de la segunda planta de la fachada del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vigo, consistente en un vinilo exterior cuya superficie es de unos 8 m2, según se señala en el informe pericial elaborado por don Jose Pedro . La parte actora alega que dicha instalación contraviene las normas estatutarias y un acuerdo de la comunidad de propietarios.

Con carácter general el art. 7.1 LPH dispone que el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. Existe por lo tanto una prohibición de realizar obras en el local que pueda alterar la configuración o estado exterior del edificio.

En la ya citada norma estatutaria contenida en el apartado tercero-segunda de la Escritura de 19/11/2003 se establece que los propietarios podrán realizar en sus locales todas las obras necesarias de adaptación a los fines que se destinen sin necesidad de aprobación de la Junta de Propietarios, pero 'con las únicas limitaciones de no perjudicar los elementos comunes del edificio'. No existe duda que la fachada del inmueble constituye un elemento común del mismo, ya que el art. 396 Cc dispone que los elementos comunes del edificio 'son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas;...las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores...'. Se exige entonces una autorización específica de la Comunidad para actuar sobre tales elementos, pues tal y como se declara en la STS, Sala 1ª, de 3 de abril de 1990 'el respeto y acatamiento que todo propietario en régimen de propiedad horizontal debe prestar a la normativa reguladora de dicha forma de comunidad, entre la que figuran los preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de todos sus miembros ( artículos 7 , 12 y 16-1 LPH )'. En el presente caso no consta que la entidad demandada haya solicitado autorización a la Comunidad de Propietarios para instalar el rótulo anunciador en la fachada.

Se alegó por la parte demandada y fue tomado en consideración por la juez a quo para fundamentar la desestimación de la pretensión planteada en la demanda, que en el piso 1º del mismo edificio existe instalado un rótulo similar por parte de otra empresa con la autorización de la comunidad, lo que constituye un trato discriminatorio para la entidad demandada.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de enero de 2012 , con cita de la STS Sala 1ª, de 1 de febrero de 2006 , afirma que 'Se reitera como doctrina jurisprudencial que el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Igualmente se debe reiterar como doctrina jurisprudencial que en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma'. Por lo tanto como principio general en régimen de propiedad horizontal no resulta posible amparar desigualdades que no resulten debidamente injustificadas Sobre esta cuestión hay que señalar que con fecha 17/2/2007 se celebró una Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 a la que asistió, entre otros, el propietario de la oficina 2º A del inmueble, identificado en el acta como de Aureliano . En la escritura de arrendamiento de dicho local a la demandada se hace constar que el arrendador es la compañía mercantil 'Construcciones Manuel Seoane Vázquez, S.L.', por lo que el arrendador del local asistió en calidad de propietario a aquella Junta, y en la misma se aprobó como punto 10 la 'ratificación del acuerdo que se llegó en la Comunidad de no poner ningún rótulo en los cristales ni estructura de aluminio de la fachada, excepción hecha del letrero de Tempu, que tiene los derechos adquiridos en la escritura'. Existe por lo tanto una prohibición específica de instalación de rótulos anunciadores en la fachada del edificio, pero se excepciona el cartel de Tempu, que ya se encontraba colocado en la planta 1ª por la entidad Galatea Systems, S.L., al tener un derecho reconocido con anterioridad a dicha Junta. Ciertamente no se ha aportado al presente procedimiento la Escritura de adquisición de local de la primera planta por parte de Galatea Systems, S.L., pero esta sociedad no es parte en el procedimiento y además existe un reconocimiento expreso de su derecho en la Junta, que fue aprobado con el voto afirmativo por el propietario de la oficina sita en la planta 2ºA que ocupa como arrendataria la entidad demandada. No existe entonces trato de favor alguno. Cuestión distinta y que no cabría aceptar es que tras la celebración de dicha Junta se hubiese autorizado a algún otro local a colocar carteles o rótulos en la fachada y se mantuviese solo la prohibición al local de Payment Gestión, S.L.

CUARTO.-Se alega por la parte demandada que nos encontramos ante un inmueble destinado a oficinas y locales, por lo que debe existir una mayor flexibilidad en la instalación de rótulos anunciadores.

En la norma estatutaria a la que se hace referencia en el apartado tercero-tercera de la Escritura de 19/11/2003 se prevé que los propietarios de la planta baja del edificio pueden instalar anuncios hasta la rasante de la primera planta y en la parte de la fachada correspondiente a los mismos.

Hay que tener en cuenta que en el caso de la entidad 'Payment Gestión, S.L.' se trata del segundo piso del inmueble, y que como tal no se rige por el criterio flexible que la jurisprudencia viene aplicando a la decoración y publicidad de las plantas bajas, como recoge el Tribunal Supremo, entre otras en la STS Sala 1ª de 14 de febrero del 2011 ; por ello, es necesario sujetarse a los criterios generales sobre alteración y modificación de las fachadas.

Respecto de la necesidad de obtener la autorización de la Comunidad de Propietarios para colocar rótulos, la STS del 29 de febrero de 2000 señala 'SEGUNDO.- El motivo primero ( art. 1.612.4º LEC EDL1881/1) cita como infringidos los arts. 394 y 397 del Código civil ; 7, 11 y norma primera del art. 16, todos de la Ley de Propiedad Horizontal de 1961 . En su fundamentación se sostiene que la colocación por la actora, hoy recurrida, en la fachada del inmueble de dos letreros anunciadores de su profesión de grandes dimensiones (120 ctms x 60 ctms), sin la autorización del resto de los comuneros, entraña infracción de los citados preceptos. La fachada, se argumenta, es elemento común cuya alteración la requiere'. En la STS de 4 de julio de 1980 se declara tal criterio al disponer que 'al no autorizar la Junta la colocación de los anuncios y ordenar la retirada de los mismos no hizo modificación alguna de las reglas contenidas en el título constitucional de la propiedad horizontal, toda vez que, como el propio recurrente reconoce, nada se había estipulado en éste en orden a la colocación de rótulos en la fachada del inmueble, a excepción de la correspondiente a la planta baja, habiéndose limitado la Junta a no consentir la colocación de aquéllos, realizada por exclusiva voluntad del recurrente y sin dar previamente cuenta de ello a la Comunidad para obtener la oportuna autorización, ya que los anuncios luminosos adosados a la fachada suponen una alteración de la misma según declara la resolución impugnada, que afecta a la configuración estado exterior y estética del edificio, por todo lo cual el motivo ha de decaer'.

En este caso no nos hallamos ante la instalación de rótulos en la fachada de locales de negocio sitos en la planta baja del edificio, pues en esos casos los Tribunales consideran con mucho menor rigor este tipo de infracciones apreciando cada caso concreto y teniendo en cuenta que si no ha habido inconveniente en la instalación de un negocio determinado, tampoco debe haberlo para que éste utilice en la fachada del local donde se ubica los signos distintivos y de atracción de clientela que sean consustanciales con la propia naturaleza del negocio, siempre que no supongan una grave alteración de la configuración exterior del edificio. De hecho la propia comunidad actora contempla de modo expreso la posibilidad de dicha colocación. Aquí la instalación se lleva a cabo en la planta 2ª sin solicitar ni, lógicamente, obtener la autorización preceptiva de la Comunidad de Propietarios, pero es que además existe una prohibición específica para dicha instalación, de la que es conocedor el propietario del local arrendado a la demandada, pues la misma se aprobó en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de Propietarios de fecha 17/2/2007. En el punto 11 de esta Junta se aprueba la instalación del Directorio para rótulos en la fachada de piedra del edificio con el fin de dar la oportuna publicidad a todas las oficinas del edificio y se señalan las dimensiones de las placas, pero se exceptúan del directorio a los locales de la planta baja precisamente porque disponen de rótulos y otros medios de publicidad más directos y apreciables desde el exterior.

En conclusión, nos encontramos ante la instalación de un rótulo en la fachada del inmueble sin contar con la autorización de la Comunidad y existiendo además un acuerdo comunitario que prohíbe expresamente dicha actuación, lo que nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto y a condenar a la entidad 'Payment Gestión, S.L.' a retirar el rótulo instalado en la fachada del edificio con la inscripción 'El Torero del Moroso, subsanando los daños causados y restituyendo la estética del edificio.

QUINTO.-En el suplico de la demanda se solicita además la condena de la demandada a abonar a la Comunidad de Propietarios la suma de 1.318 euros en concepto de daños y perjuicios. Dicho importe constituye el coste de la retirada del rótulo y restitución de la fachada al estado en el que se encontraba, que el perito don Jose Pedro valora en 968 euros, y los restantes 350 euros son los honorarios percibidos por dicho profesional.

Debemos desestimar en este punto la demanda, ya que en el suplico de la misma se solicitó, como hemos señalado, la condena de la entidad demandada a retirar el rótulo instalado en la fachada del edificio, subsanando los daños causados y restituyendo la estética del edificio. Se trata de una obligación de hacer que ha sido estimada en esta alzada, por lo que la condena al pago del coste del desmontaje del vinilo y limpieza de la fachada en dicho punto constituye la ejecución subsidiaria para el caso del incumplimiento por la demandada de la citada obligación. No cabe entonces condenar asimismo al pago de la suma indemnizatoria reclamada. Además únicamente cabría incluir en la condena el importe de los trabajos de retirada, puesto que los honorarios del perito interviniente solo cabe reclamarlos, en su caso, en la tasación e costas.

SEXTO.-En materia de costas, en relación con las causadas en primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia siendo las comunes por mitad, de conformidad con lo establecido en el art. 394.2 LEC

En materia de costas causadas en esta alzada resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , conforme al cual en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vigo, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Vigo , procede revocar la misma y estimando parcialmente la demanda planteada por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Vigo, debemos condenar a la entidad 'Payment Gestión, S.L.' a retirar el rótulo instalado en la fachada del edificio con la inscripción 'El Torero del Moroso, subsanando los daños causados y restituyendo la estética del edificio, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .