Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 195/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00053/2018
Ro llo Núm. .................................. 195/2017
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de Talavera de la Reina
J. Verbal Núm............................. 289/2016
SEN TENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a trece de Febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 195 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, en el juicio Verbal núm. 289/2016 , en
el que han actuado, como apelante María Inés , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. José
Luis Corrochano Vallejo y defendido por la Letrada Sra. Victoria Trujillo Machuca; y como apelados Aurelio
e Felisa , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Beatriz Rosa Casas y defendido por la
Letrado Sra. Marta Madurga Soriano.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el parecer de la
Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 13 de octubre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Corrochano Vallejo, en nombre y representación de Dª María Inés , contra D. Aurelio y Dª Felisa y, en su virtud, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con imposición de las costas procesales a la actora.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de María Inés , dentro del término establecido, y tenerse por interpuesto el recurso, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de DÑA María Inés , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Talavera de la Reina, que desestimó la demanda de responsabilidad extracontractual dirigida frente a D. Aurelio Y DÑA Felisa .

Reclamaba en su escrito rector de la demanda los daños causados por las humedades existentes en su vivienda que imputaba a la realización de una obra nueva por los demandados consistente en edificación residencial, piscina y valla exterior con terminación en piedra y cerramiento metálico.



SEGUNDO: Se expone por la apelante como motivos de apelación, en primer lugar, dos cuestiones de orden público procesal, así, se alega: A) Vulneración de las normas procesales contenidas en los artículos 438 , 496 y 405.4 de la LEC en relación a las consecuencias de la falta de personación del demandado D. Aurelio : Tal y como reconoce la apelante esta cuestión no fue deducida en el acto del plenario, obrando en autos diligencia de ordenación por la que se le tenía por personado al haber aportado poder notarial para pleitos junto con su esposa codemandada, diligencia tampoco recurrida por la parte actora y ahora apelante, no obstante lo anterior ,esta alegación carece de virtualidad a los efectos interesados pues la apreciación de la falta de legitimación pasiva puede ser apreciada de oficio por el Juzgador o Tribunal, aun cuando el demandado hubiere sido declarado en rebeldía.

B) En segundo lugar se alega que la Juzgadora debió apreciar de oficio la falta de litisconsorcio pasivo necesario, esta cuestión ha sido resuelta en muchas ocasiones, por todas la reciente Sap de Barcelona del 14 de julio de 2015 : en supuestos de responsabilidad extracontractual y de solidaridad impropia, como el que nos ocupa, pues, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, en materia de culpa extrac ontractual la situación de litisconsorcio pasivo necesario no deviene forzosa, ya que el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los responsables del evento que causó el daño cuya reparación económica postula, como deudores por entero y principales, conforme al artículo 1144 del CC , por razón de la solidaridad que los relaciona y sin perjuicio de su derecho a repetir, sin que, por tanto, sea exigible la llamada al proceso de todos los posibles responsables solidarios ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1991 , de 21 de abril de 1992 , de 30 de septiembre de 1992 , de 22 de noviembre de 1993 , de 30 de noviembre de 1995 , de 20 de octubre de 1997 , de 21 de diciembre de 2.004 , de 7 de julio de 2.005 y de 3 de noviembre de 2.005, entre otras muchas otras , y sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, de Pontevedra, Sección 4ª, de 6 de mayo de 2005 , Alican te, Sección 4ª, de 12 de mayo de 2005 , Jaén, Sección 1ª, de 6 de marzo de 2006 , y Palencia, Sección 1ª, de 31 de enero de 2007 ).

Así en la senten cia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de septiembre de 2005 se afirmó ' ha de rechazarse la excepción planteada porque es repetitiva la jurisprudencia (por todas, STS 7-VII-2005 ) que indica que el vínculo de solidaridad que liga a todos aquellos a quienes alcanza la responsabilidad de reparar el daño causado por la ejecución de un acto ilícito en los supuestos de culpa extracontractual deriva contra cualquiera de los obligados, pues, cada uno de ellos frente al perjudicado, es deudor por entero del deber de reparar la totalidad del daño originado según el artículo 1144 CC , y esta posibilidad legal de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente excluye que puedan oponerse con éxito situaciones de litisconsorcio necesario en cuanto la relación jurídica procesal queda válidamente constituida con la demanda contra cualquiera de los obligados solidarios, sin perjuicio, claro es, de las posteriores reclamaciones entre ellos al amparo del artículo 1145.2 CC '.

C) En tercer lugar se alega que a la vista del acta de acreditación de final de obra, (escritura pública de fecha 16 de abril de 2014, suscrita por los demandados,del certificado final de obra en el que consta como promotor D. Aurelio , así como en el certificado descriptivo de la obra y acreditativo de su estado constructivo, en el que figura como propietario y promotor el codemandado siendo en este mismo sentido la licencia de primera ocupación solicitada y expedida por D. Aurelio , resultaría que los codemandado son promotores de la obra resulta de aplicación lo dispuesto en la LOE.

Es de recordar que en la demanda se ejercita la acción de respon sabilidad civil extra contractual del artícu lo 1902 del CC, y en este sentido tal y como refieren entre otras, SAP, Valencia Civil del 16 de mayo de 2017 :' Las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 y 27 de diciembre de 2011 , en materia de daños causados en una finca a causa de obras de edificación desarrolladas en la finca vecina parte de una nítida distinción entre la hipótesis del artículo 1902 del Código civil y la del artícu lo 1591, de tal manera que, en la perspectiva de la responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 CC , los meros promotores (autopromoción) del edificio desde el que se origina el daño no pueden ser equiparados al constructor si no se reservan intervención alguna sobre la dirección y/o ejecución de los trabajos ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar el estado del inmueble; por el contrario, el promotor profesional responde pese a que designe profesionales cualificados si entre ellos hay dependencia económica y laboral ( SSTS 25 de enero , 2 de febrero y 20 de noviembre de 2007 y 1 de junio de 2008 ). ' La SAP, Madrid del 20 de diciembre de 2013: 'Esta Audien cia Provincial de Madrid, sec. 12 ª, tuvo ocasión de razonar en su sentencia de 22-7-2011 (EDJ 2011/205573) que: 'El art. 9.1 de la LOE , que define la figura del promotor , ha ampliado notablemente el concepto, fundiéndose con la figura del dueño de la obra, abandonando así la idea exclusiva del gran promot or inmobiliario de construcciones de entidad e incluyendo ahora en la noción de promot or a todo el que asuma la iniciativa de un proceso edificatorio, cualquiera que sea el ámbito y la finalidad con que actúe. Así se configura en el art. 9.1, como característica esencial del promotor que corresponde a él decidir, impulsar, programar y financiar las obras de edificación, único aspecto que, por otra parte, destaca la Exposición de Motivos con relación a este agente. Quien asuma la iniciativa del proceso edificatorio, ya se trate de una persona física o jurídica, pública o privada, ya actúe de forma individual o colectiva, tendrá la consideración de promotor . Tanto la sociedad que desarrolle una actividad empresarial como las personas jurídicas sin ánimo de lucro -habitualmente las cooperativas de viviendas que promueven la construcción de un edificio para satisfacer las necesidades de viviendas de sus miembros- se someten a la LOE en cuanto promotores, y también las personas físicas que de forma individual decidan promover la construcción de un edificio.

(...) Ahora bien, en la mención a la condición de promot or del dueño de la obra, encontramos diferencias en la jurisprudencia del TS, para los supuestos en que el dueño de la obra, no es un profesional de la construcción, y aquellos casos en que es un promotor inmobiliario dedicado profesionalmente a ello, y a los que la doctrina jurisprudencial aplica la teoría del riesgo, para hacerles responder por culpa 'in eligendo' de los daños causados, como un profesional más del proceso constructivo. Más discutibles hace el TS los supuestos de dueño de la obra, autopromotor de su vivienda , que por lo general se ve obligado a confiar en los profesionales de la construcción que ha podido encontrar, con mayor o menor fortuna, y desde luego con absoluta ignorancia de su grado de preparación profesional, teniendo que conformarse con la formal homologación de éstos, ante su absoluta falta de conocimientos al respecto, no pudiendo imputársele la respon sabilidad por no haber realizado determinado estudio o ejecutado partida alguna, pues en los técnicos está la posibilidad de renunciar a la ejecución sin esas garantías'.

D) Respecto al error valorativo deducido en el recurso de apelación indicar que, si bien es cierto que en materia de respon sabilidad extrac ontractual, quien reclama dicha responsabilidad frente a otra persona sólo está obligado a probar el daño y que la misma realizó una actividad que en sí misma implica un cierto riesgo previsible, de manera que esta última no queda exonerada de tal responsabilidad por la mera afirmación de que su actuación ha sido la causante del daño producido, sino que está obligado a probar que ha actuado con la diligencia que le era exigible: En el supuesto de autos, no se aprecia por la Sala ningún error valorativo en la sentencia de instancia, no está de más recordar que es doctrina tradicionalmente asentada que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, puede ser objeto del mismo cualquier impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena 'cognitio' de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Así en el presente caso la Juez a quo, y ello coincide la Sala, valorando el informe pericial aportado por la actora así como el hecho de la contratación por los demandados de una empresa de construcción y a un arquitecto para la dirección de obra y aparejador (profesionales) siendo que los daños provienen de una deficiencia en la ejecución de la obra en la que ningún poder de dirección tenía el demandado, ni se ha reservado ni se ha acreditado una mínima dirección, ni incumplimiento alguno, concluye en la ausencia de negligencia en la actuación de los codemandados.

En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de María Inés , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Talavera de la Reina, con fecha 13 de octubre de 2016, en el procedimiento juicio verbal núm.

289/16 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe.