Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1217/2016 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA .

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MALAGA

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1975 / 2009.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1217 / 2016

SENTENCIA Nº 53

PRESIDENTE: ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADAS: ILTMAS. SRAS.

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

Dª MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga, a de cuatro febrero de dos mil diecinueve

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1973 de 2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga seguidos a instancia de DOÑA Salvadora representada en el recurso por el Procurador Don Sebastián García-Alarcón Jiménez y defendida por la Letrado Doña Carolina María Pérez Díaz , contra la entidad mercantil ADISALAR S.A representada en la instancia por la procuradora Doña Paloma Marcos Saéz y asistida de la letrada Doña Ana Ruiz Gorrochategui; la Entidad LACORVI S.A.L. representada en la instancia por el procurador Don Fernando Gómez Robles y asistida del letrado Don Jesús Carlos González Caballero, con la intervención provocada de DON Benito Y DON Bernardo, ambos representados por el procurador Don Avelino Barrionuevo Gener y asistidos del letrado Don Antonio Montalbán Cerezo ; la entidad mercantil AUXILIAR DE INGENIERIA SA ADISA representada por el procurador D. Jorge Alonso Lopera, bajo la dirección de Don Julio Hernán Gamo y la la entidad MOSAN ARQUITECTOS SL en situación de rebeldía procesal; autos que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio, frente al cual se ha opuesto personándose en la alzada únicamente la representación de DON Benito Y DON Bernardo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número DIEZ de Málaga dictó Sentencia de fecha 28 de JULIO de 2016, en el Juicio Ordinario número 1975 /09 del que este rollo dimana, cuyo Fallo dice asi:

'Que desestimando la excepción de prescripción de la acción formulada por el procurador Don Fernando Gómez Robles , en nombre y representación de la entidad mercantil LARCOVI SAL bajo la dirección Letrada de Don Jesús Carlos González Caballero y por el Procurador Don Jorge Alberto Alonso Lopera, en nombre y representación de la entidad mercantil AUXILIAR DE INGENIERIA SA ADISA, bajo la dirección letrada de Don Julio Hernán Gamo , y estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Don Sebastián García Alarcón Jiménez en nombre y representación de doña Salvadora , bajo la dirección letrada de Doña Carolina Pérez Díaz , frente a la mercantil ADISALAR SA representada por la procuradora Doña Paloma Marcos Sae, bajo la dirección Letrada de doña Ana Ruiz Gorrochategui DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción , devolviendo la vivienda al estado que debiera haber tenido de no haberse construido viciosamente , de conformidad , con las soluciones y presupuestos recogidos en el informe de la perito designada judicialmente Doña Apolonia, en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la presente resolución, condenando a la mercantil ADISALAR SA al pago de cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución , incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución , incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución y que valora la perito judicial en nueve mil once euros con once céntimos ( 9.011,40 euros) en el caso de que las obras no se ejecutaran en este plazo , mas el interés legal de dicha cantidad devengado desde l fecha de interposición de la demanda , interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Desestimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el procurador Don Sebastián García-Alarcón Jiménez , en nombre y representación de doña Salvadora , bajo la dirección Letrada de Doña Carolina Pérez Díaz frente a la entidad mercantil LARCOVI SAL , representada por el procurador Don Fernando Gómez Robles bajo la dirección letrada de Don Jesús Carlos González Caballero DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.'

Todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas '

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia formuló recurso de apelación la actora, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario por las representaciones de Don Bernardo y Don Benito donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 22 de enero de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. María del Pilar Ramírez Balboteo.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora ejercitaba en este procedimiento la acción de de responsabilidad en la construcción por vicios el inmueble de su propiedad en base al art. 1098 en relación al art. 1137 del C Civil , art 1902 del mismo texto legal frente a la entidad promotora y la constructora de la vivienda , al estimar que el proyecto y la ejecución de obra resultaron estar mal realizados produciendo ello unos daños en su vivienda que hasta ahora no han sido reparados ni indemnizados, sin que se haya podido determinar la responsabilidad ya que algunos daños son de proyectos y otros son de construcción . La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Málaga en el seno de los autos de Juicio Ordinario N.º 1975 / 09 , seguidos a instancias de Doña Salvadora frente a la mercantil ADISALAR y otras condena a la referida entidad a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción , devolviendo la vivienda al estado que debiera haber tenido de no haberse construido viciosamente , de conformidad , con las soluciones y presupuestos recogidos en el informe de la perito designada judicialmente Doña Apolonia, en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la presente resolución , condenando a la mercantil ADISALAR SA al pago de cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución , incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución , incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución y que valora la perito judicial en nueve mil once euros con once céntimos ( 9.011,40 euros) en el caso de que las obras no se ejecutaran en este plazo , mas el interés legal de dicha cantidad devengado desde l fecha de interposición de la demanda , interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Absolviendo a la referida entidad al resto de las pretensiones deducidas .Asimismo la referida resolución absuelve a la entidad mercantil LARCOVI SAL , de las pretensiones frente a esta deducidas .

Frente a esta Sentencia formula recurso de apelación la representación de la actora impugnando entre otros pronunciamientos : la difícil reparación de los daños , considerando insuficiente la cuantificación realizada como compensación económica y denunciando que adolece de claridad la determinación de la responsabilidad , y todo ello en base a error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos . Denuncia en particular las siguientes partidas : a).- La responsabilidad y valoración del desperfecto señalado como numero uno , Goteras en el Aparcamiento nº NUM000 , al no existir pruebas en el procedimiento que determine que la causa de la avería procede del vecino superior desprendiéndose de lo actuado que el desperfecto procede de una tubería de obra mal ejecutada esto es de un fallo de construcción ; b).- Incorrección de la solución adoptada en cuanto al desperfecto 2 pues los descuadres de marco seguían existiendo ; c).-artida 5 , 6 y 7 por ser la valoración que se asigna insuficiente e incorrecta siendo su coste superior ; d).- Partida 8 pues si bien se afirma la responsabilidad clara de la dirección facultativa , arquitecto y aparejador no se declara la responsabilidad solidaria de estos en la reparación ; e) Partida 12 por cuanto la juzgadora no tiene en cuenta la prueba practicada donde consta la pérdida sufrida fruto del defecto de construcción denunciado ; f) Partida 13 , al existir prueba de su existencia siendo desperfectos de proyecto y por tanto de la dirección facultativa .Es objeto asimismo de impugnación las conclusiones del juzgador en cuanto a la falta de llamada al procedimiento del arquitecto y aparejador de la obra , así como en cuanto al desistimiento frente a estos pues en ningún momento ha dejado de dirigir la acción frente a estos y por tanto la responsabilidad debió establecerse solidariamente frente a Adisalar y el Arquitecto y Aparejador al constatarse y declararse en la sentencia la existencia de fallos de dirección facultativa claramente documentados .Se denuncia asimismo la valoración realizada por la juzgadora del informe pericial donde se efectúan a la baja el importe de las reparaciones que se aconsejan , resultando estas insuficientes .Por último muestra su disconformidad con la falta de pronunciamiento en cuanto a las costas causadas , pues si bien no se ha producido una estimación total si lo es sustancial la cual debe equiparase a una estimación total o vencimiento en los términos del articulo 394. 1 LEC -En base a todo ello interesa se dicte sentencia mediante la cual revocando la sentencia impugnada , se estime el recurso.

Frente al recurso deducido de contrario se opone únicamente la representación de Don Bernardo y Don Benito

SEGUNDO.-El segundo motivo de impugnación denunciado afecta , tal y como ha quedado expuesto , a motivos de carácter procesal , mostrando la apelante su disconformidad, con las conclusiones a las que lleva el juzgador de instancia en relación con la imposibilidad de efectuar condena con respecto a Don Benito , Don Bernardo , la entidad mercantil Mosan Arquitectos SL y la entidad Mercantil Auxiliar de IngenierÍa SA ADISAR sin perjuicio del derecho de repetición , cabiendo solo la condena a la entidad promotora ADISALAR, motivo que por razones de lógica analizaremos con carácter previo .Se argumenta en la sentencia dictada y en concreto en el fundamento de derecho séptimo , que si bien es cierto que la demanda inicial de estas actuaciones se exponía por la actora que la demanda se dirige contra la empresa constructora- promotora ,Adisalar SA , Larcovi SAL, Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico y en el suplico se interesaba pronunciamientos de condena frente a todos y cada uno de ellos por su responsabilidad en el proceso constructivo , en ningún momento se identifica a estos técnicos de la construcción y , en el Auto de admisión a trámite de la demanda de fecha 28 de octubre del 2009 la demanda presentada por la actora se entiende dirigida solo frente a ADISALAR SA Y LARCOVI S.A.L. sin que esta resolución hubiera sido recurrida por la demandante produciéndose la llamada al proceso que ha tenido lugar frente a Don Benito , Don Bernardo , la entidad mercantil Mosan Arquitectos SL y la entidad Mercantil Auxiliar de Ingeniería SA Adisa , conforme a la figura de la intervención provocada interesada por la entidad codemandada, respecto de la cual la actora no se pronunció al respecto por lo que no cabe tener por ampliada la demanda frente a estos .

La intervención provocada es aquella que tiene lugar como consecuencia del llamamiento efectuado por una de las partes o litis denuntiatio. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 22 de junio de 2006 ' No existe una postura doctrinal unánime en cuanto a los casos de intervención provocada regulada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 14.2 , esto es, a instancia de un demandado, pues mientras un sector, en una interpretación estrictamente literal del precepto referido, entiende que únicamente puede pedirse dicha 'cuando la ley lo permita', de la que se citan abundantes casos como los de los artículos 511 , 638 , 860 y 869.3 , 1.069 , 1.475 y ss. 1.529, 1.540, 1.553, 1.559, 1.643, 1.681 ó 1.830 del código civil o el de la Disposición adicional Séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , postura que asumen, entre otras, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona de 28 de abril de 2.005 , Santa Cruz de Tenerife de 18 de julio de 2.005 , La Coruña de 3 de enero de 2.006 y Baleares de 7 de febrero de 2.006 , existe otra corriente doctrinal que sigue un criterio más amplio, de modo que no tiene que señalar dicha intervención expresamente un precepto legal sino deducirse implícitamente del contenido de la relación jurídico material según viene legalmente fijado, y lo justifican en el principio de economía procesal, pues con tal llamamiento se evita un eventual segundo proceso entre ambos intervinientes, de modo que es admisible dicho llamamiento en todos aquellos casos en los que exista un interés relevante en el llamamiento, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de diciembre de 2.005 , con lo que parece admisible el llamamiento de una entidad aseguradora por su asegurado que ha sido demandado, evitando de tal modo un proceso posterior, y ello sin perjuicio de la intervención voluntaria de dicha asegurado ex artículo 13 LEC ......'.

Y en análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 6 de junio de 2007 cuando afirma que '...... El artículo 14 de la LEC recoge las reglas a seguir en todos aquellos casos en los que tiene lugar una litis denuntiatio. El artículo 14.2 empieza ordenando que se procederá conforme a las reglas que establece cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga, ello sin perjuicio de que los sujetos interesados puedan si ello les conviene, solicitar intervención en el proceso al amparo de lo dispuesto en el artículo 13 de la LEC . El artículo 14 no reitera la aseveración hecha en el artículo anterior, según la cual el que interviene es parte, y así se expresa textualmente el artículo 13 , pero tal es la voluntad del legislador para las previsiones del artículo 14.2 de la LEC , pues en esta materia no puede existir diferencias en función de quien tome la iniciativa de la intervención y además el emplazamiento según reza la ley, se hace al llamado para que conteste la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado. La regulación de la intervención provocada, figura jurídica que nos ocupa, constituye una novedad de la LEC 1/2000, regulando el citado artículo 14 la intervención provocada que tiene lugar como consecuencia del llamamiento efectuado por una de las partes, a diferencia de la intervención voluntaria que es la que se regula en el artículo 13. La ley solo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente admitidos, lo que obliga a tomar en consideración los distintos casos en los que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo, distinguiendo el efectuado a instancia del demandante, por ahora inexistente en nuestro ordenamiento jurídico y cuya efectividad pende de ulterior desarrollo legislativo; y el realizado a instancia del demandado en que sí existen en nuestro derecho algunas previsiones como la llamada en garantía ( arts. 638 , 1540 , 1553 , 1681 , 1529 , 1474 y ss. del CC , cuyas normas procesales deberán entenderse sustituidas por las del art. 14 de la LEC ); la laudatio o nominatio auctoris, que es la llamada que el poseedor inmediato de la cosa hace al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño poniendo en conocimiento del titular dominical la existencia del proceso como hecho que puede lesionar su derecho de propiedad; la llamada del tercer pretendiente del art. 1176, párrafo segundo del CC que permite al deudor consignar cuando sean varias las personas que pretenden el cobro de la deuda. Pero, junto a estas prevenciones legales, la doctrina procesalista más autorizada considera, sin embargo, que cuando el art. 14.2 admite la intervención provocada a instancia del demandado 'cuando la ley permita' no está exigiendo que la ley material contenga una expresa previsión de llamada de tercero al proceso, sino que alude a aquellos supuestos en los que dicha llamada se infiere del contenido de la relación jurídico material legalmente fijada, pues no puede olvidarse que la intervención provocada de tercero se basa, en cierta medida, en el principio de economía procesal, pues mediante ella se evita un eventual segundo proceso derivado de una acción de regreso total o parcial. Y en cuanto al régimen procedimental de la intervención provocada, diseñado en el art. 14.2 de la LEC , se basa en los siguientes principios: a) El llamamiento debe efectuarse en el plazo concedido para contestar y produce su suspensión en el juicio ordinario o nueva citación para la vista en el juicio verbal. b) A la solicitud no sigue, automáticamente, el llamamiento, sino que el juez decide tras un trámite de audiencia a las partes. c) A partir del llamamiento el hasta entonces tercero adquiere un estatuto semejante en todo al del demandado inicial. d) Cabe la extromisión del demandado, es decir, la sustitución del demandado inicial por el interviniente, lo que supone una sucesión procesal........'.

Y en el presente supuesto resulta manifiesto que la actora ejercitó en la demanda una acción de responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 del C. Civil, y solicita la llamada al proceso entre otros del Arquitecto Superior y Arquitecto Técnico , ahora bien el juzgado dicta auto admitiendo a trámite la demanda solo frente a Adisalar y Larcovi SAL , resolución esta que quedó firme al no ser recurrida . Es posteriormente, al emplazar a la parte demandada ADISALAR, ( en su calidad de promotora - constructora de las viviendas ) cuando esta se persona en forma , solicitando , al amparo de lo establecido en el articulo 14. 2 la llamada al procedimiento de Mosan Arquitectos SL, Don Benito y don Bernardo , emplazándoles para que conteste la demanda. Se dicta auto con fecha 26 de mayo del 2010, mediante el cual , se acuerda tener por formulada petición de intervención provocada y se acuerda dar traslado a la actora para que alegue lo que a su derecho convenga , tramite que dejó transcurrir sin efectuar alegaciones tras lo cual se dictó auto con fecha 23 de septiembre del 2010, mediante el cual se acuerda estimar la intervención provocada formulada por ADISALAR , para comparecer como parte demandada del estudio Mosan Arquitectos SL, Don Benito y Don Bernardo, para comparecer y contestar la demanda en la misma forma y en idénticos términos previstos para el emplazamiento de los demandados. Auto este que no es objeto de recurso deviniendo firme . Don Benito y Don Bernardo, se personan en las actuaciones , y asi consta en sus respectivos escritos de personación donde expresamente se recoge que lo hacen al haber sido traídos por la intervención provicada solicitada por la promotora Adisalar SA.

Estas precisiones que se desprenden del examen de las actuaciones es de gran trascendencia a los efectos que nos ocupan, pues resulta evidente que la demanda no se entendió ampliada respecto de los mismos , pese a las pretensiones iniciales , que al no recurrirse se consintieron , y por tanto frente a estos no cabe ningún pronunciamiento de condena pues la intervención de estos terceros no suponen una ampliación del elemento pasivo del proceso . Por otro lado, no se comparte la argumentación de la parte actora hoy recurrente en sentido contrario,y ello porque de la naturaleza solidaria de las obligaciones nacidas de culpa extracontractual -como la que se dilucida en esta litis- deriva la facultad del perjudicado de accionar contra todos o sólo alguno de los intervinientes, no siendo imprescindible llamarlos o traerlos a todos al proceso, pues es constante y pacíficamente admitida el criterio de la doctrina jurisprudencial de la innecesaridad de llamar al proceso entablado a todos y cada uno de los sujetos unidos por vínculo de solidaridad. Por ello, al tener la responsabilidad carácter solidario, se permite dirigirse contra cualquiera de ello, sin necesidad de demandar a todos, y sin perjuicio del derecho del demandado a repetir, de conformidad con lo establecido en el artículo 1145 del C. Civil. Y a mayor abundamiento, no debe olvidarse que el auto donde se acordaba tener dirigida la demanda únicamente contra Adisalar SA y Larcovi, no fue objeto de recurso sin que la actora hubiese hecho uso, en su momento procesal oportuno, de tal posibilidad, como tampoco ninguna alegación se formuló al dársele traslado de la petición de intervención provocada formulada por ADISALAR por lo que la llamada al proceso de estos no podrá contener pronunciamiento condenatorio ni absolutorio de ningún tipo.

En consecuencia con lo expuesto pues, procede desestimar el presente motivo de impugnación.

TERCERO.-La representación de la actora en su recurso , formula recurso de apelación asimismo alegando difícil reparación de los daños al considerar insuficiente la cuantificación realizada como compensación económica de los vicios o desperfectos detectados, denunciando que adolece de claridad la determinación de la responsabilidad ,y todo ello en base a error en la apreciación y valoración de la prueba admitida y practicada en autos . Denuncia en particular las conclusiones contenidas en la sentencia en cuanto a las siguientes partidas : a).- La responsabilidad y valoración del desperfecto señalado como numero uno , Goteras en el Aparcamiento nº NUM000 , pues no existe pruebas en el procedimiento que determina que la causa de la avería procede del vecino superior desprendiéndose de lo actuado que el desperfecto procede de una tubería de obra mal ejecutada , fallo de construcción ; b) Incorrección de la solución adoptada en cuanto al desperfecto 2 pues los descuadres de marco seguían existiendo ; c) Partida 5 , 6 y 7 la valoración que se asigna es insuficiente e incorrecta siendo su coste superior ; d) Partida 8 pues si bien se afirma la responsabilidad clara de la dirección facultativa , arquitecto y aparejador no se declara la responsabilidad solidaria de estos en la reparación ; e) Partida 12 por cuanto la juzgadora no tiene en cuenta la prueba practicada donde consta la perdida sufrida fruto del defecto de construcción denunciado ; f) Partida 13 , al existir prueba de su existencia siendo desperfectos de proyecto y por tanto de la dirección facultativa ..Se impugna asimismo la valoración efectuada por la juzgadora del informe pericial donde se efectúan valorados a la baja del importe de las reparaciones que se aconsejan .

Se ha planteado con respecto a las distintas partidas cuestionadas a que antes hemos hecho referencia por el apelante error en la valoración de las pruebas tanto en los defectos y daños apreciados, sus causas, como en relación con las soluciones dadas para su reparación y las valoraciones que de su coste se han efectuado, y la responsabilidad imputada por tanto debemos comenzar dando respuesta a las diversas cuestiones que se suscitan por la demandada condenada en disconformidad con el fallo definitivo condenatorio emitido en la sentencia de primera instancia partiendo de premisa fundamental es que el recurso ordinario de apelación permitie al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, si bien se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a lo que debemos añadir en relación con las controvertidas pruebas periciales , conforme a una más que reiterada doctrina jurisprudencial, que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, y en lo que respecta a los informes periciales residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S. 1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio el impugnado que, por tanto, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación : a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-

Partiendo de la doctrina antes recogida esta Sala ha reiterado en diversas ocasiones, que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, que resulta soberano en la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que -como ocurre en el presente caso-, no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia. Unas de las importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha sido la llamada'privatización'de la prueba pericial, ya que se impone, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso, lo que no se ha modificado en relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ha sido el sistema de valoración de dicha prueba, que continúa siendo el de su apreciación'según las reglas de la sana crítica'y así se dispone en el artículo 348 de la LEC 1/2000. El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito en relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas, etc.

Y es que en respuesta a las alegaciones de la parte apelante hemos de partir tal como este tribunal viene reiterando que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual artículo 348 LEC, tienen carácter de preceptos valorativos de prueba, para acreditar el error de derecho ( Sentencias de 9 de Octubre de 1.981; 19 de Octubre de 1.982; 13 de Mayo de 1.983; 27 de Febrero, 8 de Mayo, 25 de Octubre y 5 de Noviembre de 1.986; 9 de Febrero, 25 de Mayo, 17 de Junio, 15 y 17 de Julio de 1.987; 9 de Junio y 12 de Noviembre de 1.988; 11 de Abril, 20 de Junio y 9 de Diciembre de 1.989. Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales reglas de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones o racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica ( STS 15-7-99, 28-6-99). Cabe también recordar que cuando en la causa obran informes periciales divergentes y aun contradictorios, procede ponderar no sólo la cualificación profesional de quienes los hayan emitido, sino también el método observado y las circunstancias en las que se ha realizado, así como las circunstancias que hagan presumir su objetividad y, por tanto, la eventual vinculación del perito con las partes; a su vez ha de ser preferido el dictamen que aparezca mejor fundado y aporte no sólo conclusiones sino los argumentos que las soporten fundada y adecuadamente, y expresen, además, las razones de ciencia y la consideración de todas aquellas circunstancias que, desde un punto de vista objetivo, deben adornar un informe propiamente neutral. La existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que le resulte más conveniente, bien entendido que no cabe centrar un juicio valorativo en una de ellas sin emitir un juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradice.

Ningún error o conclusión ilógica es de apreciar por el hecho de que el Juez a quo se decante en favor de uno de los criterios técnicos discrepantes, y en concreto del informe emitido por la perito designada judicialmente, considerando acertada la valoración que realiza el perito judicial puestos en conexión con los demás medios de prueba disponibles (documentos, testimonios etc...), y a la que da especial relevancia probatoria , decantándose por las conclusiones que allí se contienen pues el artículo 348 L.E.C. establece que ' el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', precepto que es reproducción del artículo 632 de la derogada L.E.C., y del que se deduce claramente que la prueba de peritos es de libre apreciación para jueces y tribunales, pudiendo afirmarse que los peritos no suministran al juez su decisión, sino que le ilustran sobre circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que ha obtenido el perito, si bien tendrá que explicar las razones por las que no acepta los argumentos especializados aportados por el perito y por qué incoherente e ilógicas las explicaciones dadas por el perito en su dictamen.

Asi pues hemos de partir de las conclusiones que en el mismo se contienen en relación con las cuestiones controvertidas, consideradas por la juzgadora y por esta Sala dotado de plena verosimilitud, siendo las razones técnicas ofrecidas por el perito judicial , suficientes y bastantes para concluir las coherencia de sus argumentos, y en base a ellas se ha de dar respuesta a los distintas partidas cuestionadas, debiéndose asimismo rechazar las alegaciones de error en cuanto a la valoración deducidas formuladas por la apelante .

Bajo esa perspectiva, y una vez revisado el material probatorio existente en autos, la Sala considera que, de una parte, la sentencia apelada es ajustada a derecho en cuanto a las conclusiones que en la misma se mantienen en lo que respecta a los defectos , vicios o patologías reclamados , cuya reparación o indemnización solicita, la razón de ser y causa de los mismos y la respectivas imputación de responsabilidad ello tras valorar los distintos informes aportados : realizando la sentencia una detallada y exhaustiva valoración en relación con los distintos defectos o vicios reclamados donde se señala cuales considera que persisten y cuales han sido ya reparados , así como cuales de ello han de ser imputados a cada uno de los demandados, y cuales son las que deben llevarse a cabo al objeto de solucionar los mismos , y todo ello tras una ponderada valoración de las pruebas practicadas en cada uno de los supuestos , sin que ningún se haya constado error o conclusión ilógica en la valoración de la Juzgadora a quo, pretendiendo el apelante , con respecto a cada una de las partidas, proponer sus propias e interesadas conclusiones y valoraciones por encima de la imparcial del juzgador , sin que ninguna de ellas se haya desvirtuado por las alegaciones de la recurrente, razonando en cada uno de los supuestos los motivos de inclinarse por las conclusiones de informe pericial judicial , que esta Sala también respeta, al estar correctamente fundamentados sin que sean determinantes ni puede esta Sala compartir las divergencias, in concreciones , contradicciones o insuficiente valoración que se exponen de contrario , de hay que la pretensión de la recurrente por los motivos que expondremos esté abocada al fracaso.

En el supuesto sometido a revisión de la Sala, no puede censurarse la apreciación que hace del Juzgador de las pruebas practicadas y en particular del informe pericial emitido por la perito designada judicialmente Doña Apolonia con de fecha 8 de septiembre , ratificado en el acto del juicio y sometido a contradicción donde se examinan los distintos defectos detectados que fueron puestos de manifiesto por la actora en el documento aportado como número 27 del escrito de demanda y en el informe pericial que como documento 28 se aporta con la demanda. Examinaremos a continuación las distintas partidas objeto de reclamación que han sido cuestionadas en el recurso , responsabilidades , soluciones que se requieren para la reparación de los mismos y su valoración , sobre las cuales se ha de concluir :

a).- Con respecto a la partida 1 Gotera en el aparcamiento nº NUM000 es preciso hacer constar, tal y como se reseña en el informe pericial judicial que no se observan en la actualidad , si bien son apreciables manchas provocadas en su día por entrada de agua desde el forjado .-Es la misma propietaria, hoy apelante en la declaración prestada quien afirma que ha sido reparada , y que preveían del local situado justo por encima donde tuvo una avería doméstica , pero que fue reparada por el seguro de la vivienda de origen .En tal sentido se pronuncia asimismo la perito Doña Caridad ,( Informe de C&F ) que se ratificó en su informe de fecha 22 de mayo del 2012 .Se trata por tanto , de un defecto ajeno al proceso constructivo , no procediendo su valoración, pues corresponde el gasto al vecino , titular del local superior sin que sea de aprecie error alguno por parte del juzgador en cuanto a la procedencia de las aguas , no habiéndose acreditado, tal y como mantiene la apelada , que el agua se filtraba debido a defectuoso u sellamiento de la tubería de obra .Es por ello que procede rechazar la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante frente a la constructora pues ninguna prueba se ha practicado tendente a constatar el tiempo que duraron las filtraciones , ni cuando cesó la misma , así como la imposibilidad de alquilarlo y el tiempo medio de alquiler.. asa como el precio medio de alquiler , prueba que corresponde al actor reclamante recayendo sobre la citada parte las consecuencias de su falta de prueba.

b) En cuanto a desperfecto relativo al ajuste de la puerta de entrada a la vivienda muestra su disconformidad la apelante pues sin justificación ni fundamentación técnica de ningún de ningún tipo interesa se condene a desmontar el marco entero de la puerta y a efectuar una nueva ejecución, cuando del informe judicial pericial judicial aportado , se acredita que si bien es cierto que para su cierre se ha de ejercer una fuerza mayor a la habitual , por un descuadre entre la hoja y el marco, solo precisa las labores de ajuste para su adecuada reparación , procediendo a realizar una ponderada valoración teniendo en cuenta la mano de obra y tiempo de ejecución .

c) -Desperfectos 5 , 6 y 7 ; Esta Sala estima correcta las conclusiones contenidas en el informe pericial judicial y a ellas nos atenemos en cuanto a los desperfectos relatados en estos apartados que aquí damos por reproducidos ; en lo relativo a la puerta del trasero , al existir un descuadre de la puerta debido a un defecto de ejecución , descuadre que ha sido ya reparado y que se valora a efectos informativos en el informe . Por lo que respecta a la puerta del dormitorio principal se constata y acredita , y así se recoge en el informe que no cierra correctamente , no entrando bien el resbaló del picaporte y no estando bien cuadrada habiéndose producido una zona de ralladura en el suelo debido al roce de la puerta . En cuanto a la puerta del salón de la vivienda también aparece esta descuadrara , al igual que en el supuesto anterior por defecto de ejecución , valorándose asimismo su reparación en el informe aportado , sin que tal y como se afirma podamos concluir que los importes para se reparación asignadas en sentencia no correspondan a la realidad y a los precios medios del mercado no pidiéndose concluir con lógica y sin razones que asi lo avalen excepto las apreciaciones unilaterales de la recurrente , que estos sean insuficientes

d).- En cuanto a los desperfectos que se recogen en los puntos 8) hundimiento solera patio , 9) punto luz del dormitorio y 13 falso techo baño, se ha de estar en cuanto a su realidad , alcance y naturaleza de los mismos y a la responsabilidad de estos a las conclusiones que al respecto se recogen en la sentencia dictada , acogiendo las consideraciones emitidas por el perito judicial en su informe , conclusiones estas que en modo alguno han sido cuestionadas , siendo con respecto a las mismas el motivo del recurso únicamente la falta de atribución solidaria a la dirección facultativa interesada, sin que ello proceda pues , aplicando cuando se ha expuesto en el fundamento anterior no podría tener lugar la condena solicitada pues supondría alterar la intervención de los terceros , que insistimos no han sido considerados como demandados inicialmente , simplemente traídos al proceso en virtud de la intervención provocada a que hemos hecho referencia , lo cual no significa que la sentencia carezca de efectos pues kas declaraciones contenidas en la sentencia no podrán ser discutidas en un procedimiento posterior y eventual proceso , debiéndose por tanto rechazar esta pretensión .

e) Por lo que respecta a la partida 12 , trastero, , la parte apelante interesa indemnización por la pérdida de objetos allí existente debido a las humedades allí existentes , petición que fue inadmitida en la instancia pues , tal y como se recogía en la sentencia dictada no podían ser incluido por tratarse de un tema técnico y no tener acceso a los mismos .Se afirma por la recurrente que la parte actora aportó con la demanda unas serie de fotografías y tickects de compras de los artículos que allí se encontraban , documentos que considera resultan suficiente para su estimación siendo lógico que habiendo transcurrido mas cuatros años desde que los daños se produjeron es normal que los objetos ya no existen , incluso los objetos que se fueron destrozando se tiraron a la basura . lo cual no constituye obstáculo alguno para que la indemnización interesada sea acordada, pese a la dificultades de cuantificación al corresponderse a un perjuicio causado. Partida este que ha ser rechazado, sin que esta Sala pueda compartir los argumentos de la apelante pues los documentos aportados con la demanda con los nº 6 a 26 , tal y como acertada mente razona el juez a quo no tienen virtualidad probatoria , no acreditando de forma efectiva su preexistencia de los mismos , ni su pérdida con motivo de las humedades ni guardan proporcionalidad con los daños supuestamente ocasionados , correspondiendo la prueba a la parte que los reclama, esto es a la actora .

Por otra parte se han considerado adecuadas y debidamente probadas las reparaciones propuestas para subsanar las deficiencias detectadas ,a que antes se ha hecho referencia de acuerdo con las soluciones que constan detalladas en el informe de la perito designada judicialmente con respecto a los distintos defectos cuya existencia se ha constatado, y la valoración de estas efectuada en citado informe ,no siendo posible el aumento injustificado solicitado, sin que se aprecia error de ningún tipo en cuanto a la valoración y necesidad de los distintos trabajos a efectuar, especificándose en el mismo las distintas partidas que lo conforman, no desvirtuado por prueba alguna de contrario y a cuyo reparación a su costa se ha condenado la mercantil demandada, sin que proceda el resto de las declaraciones solidarias interesadas de otros intervinientes en el proceso constructivo , por las razones que se recogen en la sentencia dictada y que damos aquí por reproducidas sin que la actora recurrente aporte razones por las que este proceso valorativo debe tener el resultado contrario al contenido en la sentencia de instancia debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).

CUARTO.-. El ultimo motivo de recurso se centra en cuanto a la no condena en costas pues mantiene la apelante que si bien no se ha producido una estimación total si lo es sustancial la cual debe equiparase a una estimación total o vencimiento en los términos del articulo 394. 1 LEC -Dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado 1 que en los procesos declarativos, las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, en tanto que en su apartado 2 dice que si fuere parcial la estimación o de situación de las pretensiones en la primera instancia, cada parte abonará las costas causadas instancia y las comunes por mitad. La doctrina ha venido desarrollando la aplicación de esos dos preceptos en situaciones intermedias creando una doctrina que ha sido denominada de ' estimación sustancial', de la que puede ser exponente la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2007, conforme a la cual, 'l a doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar algo en la aplicación de las normas de rendimiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que, siendo teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'quasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido'.En igual sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 julio 2013 justifica la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada; habiendo seguido igualmente el criterio de la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, 6 de junio de 2006 y de 18 de junio de 2008. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, ' esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total'.

Y más recientemente la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2015 dice al respecto sobre esta cuestión: '.... .En atención a lo expuesto, procede analizar si en verdad hubo o no una estimación 'sustancial' de la demanda que justificara la imposición de costas a la parte demandada pese a no haberse estimado la demanda íntegramente.La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas:

1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

.2- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001, y reitera la de 18 de julio de 2013, ' esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003, 24 de enero y 26 de abril de 2005, y 6 de junio de 2006. Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total '.

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que ' [e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado '.

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso. Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que ' [n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la ' estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado '. Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que ' [e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo '.

Este Tribunal viene acogiendo el criterio de la estimación sustancial, conforme al cual se trata de 'poner la condena en costas en más directa relación con el resultado del litigio', lo que resulta coherente con la doctrina mantenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1993 y 5 de enero de 1989 que, en supuestos en que el ajuste del fallo a lo pedido no fue literal sino sustancial, establecieron que resulta contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, y contraviene el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia una decisión que agrave la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, criterio que reproduce la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 4 de julio de 1997 que entendió que una estimación sustancial y prácticamente total de la demanda justifica el pronunciamiento sobre costas, pues dicha condena, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988 no atiende sólo a la sanción de una conducta procesal sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento; en el mismo sentido la STS de 21 de diciembre de 2002 al reiterar que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, como recogió la sentencia de 22 de mayo de 1991, no debiendo el término ' totalidad' conducir a una condena fatal y automática, sino conectada con el asunto y la conducta de las partes en el proceso.

Ahora bien, descendiendo al supuesto enjuiciado y practicando la doctrina expuesta , es obvio que no estamos ante una estimación sustancial de la demanda , pues basta examinar el suplico de la demanda y ponerlo en relación con el fallo de la sentencia objeto de apelación para así poder constatar que estamos ante una desestimación parcial que no sustancial . En el suplico se insta : Se condenase a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción , devolviendo la vivienda al estado que debería haber tenido de no haberse construido viciosamente , en consonancia al informe facultativo que ha sido solicitado judicialmente , y alternativamente , y para el supuesto de no ejecución de dichas obras en un plazo de tres meses a contar desde la notificación de la sentencia , se condene a los demandados , de manera solidaria , al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución incluyendo en dicha cantada todos los gastos necesarios para su ejecución y que valoramos estimativamente en veinte mil Euros ( 20.000,00 Euros ) ; y C) A satisfacer en concepto de indemnización de daños y perjuicios el coste de los daños morales y materiales de la pérdida de objetos almacenados en el trastero así como el lucro cesante del alquiler de la plaza de garaje que posee ya que ella no dispone de vehículo propio, todo ello valorado en DIEZ MIL EUROS ( 10.000,00 EUROS )

En el fallo de la sentencia con respecto a la entidad ADISALAR SA alDEBO CONDENAR Y CONDENO se le condena a a realizar las obras necesarias para la subsanación de los defectos de construcción , devolviendo la vivienda al estado que debiera haber tenido de no haberse construido viciosamente , de conformidad , con las soluciones y presupuestos recogidos en el informe de la perito designada judicialmente Doña Apolonia, en el plazo de tres meses a contar desde la notificación de la presente resolución , condenando a la mercantil ADISALAR SA al pago de cantidad equivalente al coste de las obras de reparación en el momento de su ejecución , incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución , incluyendo en dicha cantidad todos los gastos necesarios para su ejecución y que valora la perito judicial en nueve mil once euros con once céntimos ( 9.011,40 euros) en el caso de que las obras no se ejecutaran en este plazo , mas el interés legal de dicha cantidad devengado desde l fecha de interposición de la demanda , interés que deberá incrementarse en dos puntos desde la fecha de dictado de la presente resolución hasta su completo pago. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada del resto de los pedimentos formulados en su contra.'

Estamos pues ante una estimación parcial de la demanda, que no sustancial , teniendo en cuenta la entidad de las pretensiones no estimadas, de ahi que haya de mantenerse la condena en costas en la instancia por cuanto responde a una acertada aplicación del art 394 de la LEC.

QUINTO.-Desestimándose el recurso corresponderán al apelante abonar las costas ocasionadas en esta alzada por su interposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por Doña Salvadora representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Sebastián García Alarcón Martín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga de fecha veintiocho de julio del 2016 en los estos Juicio Ordinario 1973/ 09 , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello, con imposición a la parte apelante del pago de las costas ocasionadas por la interposición de este recurso .

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, c al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez Ponente, celebrándose en Audiencia Pública. Doy fe.