Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 59/2019 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00053/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2018 0000917
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA, Celsa
Procurador: SERGIO ESCRIBANO AYLLON, MARIA GEMMA MATA GALLARDO
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, LUIS AGUIRRE ACEBES
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA CIVIL Nº 53/2019
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodriguez Greciano
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
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En Soria, a veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante
de los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 208/2018, contra la sentencia dictada por el JDO. De Primera
Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Escribano
Ayllón, y asistido por el Letrado Sr. Muñoz García-Liñán.
Y como apelante y demandante Dª. Celsa , representada por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y
asistida por el Letrado Sr. Aguirre Acebes.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 15 de mayo de 2018, se presentó demanda promovida por la Procuradora Sra. Gemma Mata Gallardo, en nombre y representación de Dª Celsa , frente al Banco Santander, SA, que fue presentado en el Juzgado competente de Primera Instancia e Instrucción 4 de esta ciudad, que acordó, mediante decreto de fecha de 25 de mayo de 2018, la admisión de la demanda, siendo objeto de contestación por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de la entidad demandada en fecha de 25 de junio 2018, procediéndose a admitir a trámite la contestación a la demanda, por Decreto de fecha de 3 de julio de 2018, procediéndose, a fijar día para la correspondiente audiencia previa, para el 3 de diciembre de 2018, donde propuesta la prueba documental correspondiente, quedaron los autos vistos para sentencia.



SEGUNDO .- En fecha de 10 de diciembre 2018, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se contenía el siguiente pronunciamiento: 'Desestimando la falta de legitimación pasiva invocada por el Banco Santander, y estimando parcialmente la demanda, declaraba la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera octava, contenida en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca 10 octubre 2013, otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con el número 2003, de su protocolo, que establece una comisión por subrogación a cargo del prestatario, debiendo devolver a la actora la cantidad de 560 euros, más intereses. Declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta, en cuanto a la atribución genérica de los gastos notariales, registrales y de tramitación, debiendo condenar a la demandada al abono de la cantidad de 350,31 de aranceles registrales, de 480,33 de notariales, y de 153,69 euros de gastos de gestoría, más intereses, absolviendo a la entidad demandada del resto de peticiones, sin costas, fijando la cuantía como indeterminada, y procediéndose, a interponer recurso de Apelación en fecha de 16 de enero de 2019, y oponiéndose a dicho recurso, en escrito de fecha 13 de febrero 2019. Habiéndose impugnado, igualmente la sentencia por la parte actora, y siendo objeto de oposición por la parte demandada, y siendo remitida la causa a este órgano colegiado, se designó Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijando el correspondiente día para deliberación, votación y fallo, habiéndose observado, en la tramitación de este recurso, las prescripciones legales oportunas.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodriguez Greciano, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada, a través de varios motivos de Apelación. Igualmente, la parte actora, impugna la sentencia, en algún pronunciamiento. Por tanto, procederá el análisis primero del recurso de Apelación interpuesto por la entidad bancaria, para luego aludir a la impugnación efectuada por la parte actora.

En síntesis, considera que es válida la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte compradora, entendiendo que es la parte actora quien está interesada, en la compraventa con subrogación y ampliación del préstamo. Siendo un contrato ajeno al Banco Santander. Error en la aplicación de la cláusula octava, relativa a la abusividad de la aludida comisión por subrogación, y retraso desleal al interponerse la demanda.

En primer lugar, considera que la cláusula quinta, queda referida al negocio jurídico de la compraventa, referido a los gastos relativos a un contrato en que la entidad apelante, no es parte.

En la escritura de compraventa de vivienda con subrogación de hipoteca, de fecha de 10 octubre 2013, en el que intervino el Banco Santander, se hacía constar que Proneidux SL, era titular de una vivienda sita en la calle Galicia, séptimo portal II, letra H, existiendo una hipoteca en favor de Banco Santander, vendiéndose en dicha escritura la vivienda a la actora, subrogándose en el préstamo hipotecario suscrito con anterioridad, aceptándose la subrogación por la entidad apelante. Fijándose expresamente en dicha escritura, bajo el epígrafe comisiones, en la cláusula octava que ' el banco, -no la entidad vendedora- percibirá de la parte compradora subrogada en concepto de comisión de subrogación del principal, del préstamo subrogado, equivalente a 0,50%, en total 560 euros, y a satisfacer por la parte compradora de una sola vez, al formalizarse esta compraventa y subrogación.

Del mismo modo, en cuanto a los gastos e impuestos, todos los gastos notariales, registrales o fiscales a que dé lugar este otorgamiento, excepto el Impuesto sobre el valor de los terrenos de naturaleza urbana, si se devengase, serán de cuenta de la parte compradora.

Según la parte apelante, nos encontramos ante un supuesto de subrogación y novación del préstamo hipotecario.

Siguiendo la línea doctrinal de la SAP de Murcia, de 7 de febrero 2019 , hemos de indicar que 'respecto a la abusividad de la cláusula de gastos, esa Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en sentencia del Pleno de 19 de abril de 2018 , que sigue la doctrina en esta materia fijada por las recientes sentencias del TS, números 147 y 148 de 2018, ambas de 15 de marzo , que mencionan (FJ Cuarto): En cuanto a la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado) y las recientes sentencias del TS también se refieren a la de igual Sala número 705/2015, de 23 de diciembre de la que dicen que, aunque no se hubieran pronunciado sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario..., en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Más adelante en el Fundamento Jurídico Sexto, apartado 2, mencionan las más recientes sentencias como normas, que determinan esa declaración de nulidad de tales cláusulas los artículos 8.2 LCGC y 83 TRLGCU, para finalmente, en sus Fallos establecer: la necesidad de casar en parte dicha sentencia en el sentido de establecer que: (i) La cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario'.

A la aplicación de dicha doctrina, no afecta el hecho de que no estamos ante la inicial escritura de constitución de hipoteca, sino ante una subrogación, con novación de la ya existente. No se acepta que los gastos que genera la misma sólo son en beneficio de los prestatarios, que son quienes instan dicha escritura. El otorgamiento de la escritura pública, no era preciso para el contrato de compraventa ni para el de subrogación en el pago de la hipoteca, sino que se trata de un requisito de forma para poder inscribir en el registro de la propiedad la subrogación de la hipoteca, y ésta es la garantía de la entidad prestamista, por lo que ella no es ajena a dicha operación, y resulta la principal interesada en el mantenimiento de dicha garantía.

Estamos ante una novación extintiva subjetiva, un cambio del deudor, y conforme al art. 1205 CC ello exige el consentimiento del acreedor a la subrogación, como efectivamente ha tenido lugar. Como las condiciones del préstamo hipotecario, las ha fijado la entidad prestamista y el nuevo deudor tiene la consideración de consumidor, ha de cumplir aquella con el control de incorporación conforme al artículo 8.2 en relación con el 80 y siguientes TRLCU respecto al control de contenido. En este sentido la STS de 24 de noviembre de 2017 , aunque referida a otra condición general (cláusula suelo), pero aplicable por existir la misma razón y fundamento, ha establecido: ' ...debe precisarse que el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que éste se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la cargan económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato (...) Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusula, que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia '.

Así pues, nos encontramos ante una condición general de la contratación, que no ha sido negociada y es de carácter esencial, por lo que resulta nula por abusiva, al imponer todos los gastos al prestatario de forma indiscriminada, generando un importante desequilibrio en los prestatarios consumidores.

Por ello, es obvio la legitimación pasiva de la entidad bancaria en este tipo de procedimientos.

Siguiendo, a su vez el contenido de la SAP de la Rioja, de 31 enero 2019 , la legitimación activa o pasiva, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto de la demanda y los que son demandados, o lo que es lo mismo entre el derecho en que se fundamenta la pretensión, y el efecto jurídico pretendido.

Constituyendo la legitimación pasiva o activa, una cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que ha de poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela judicial efectiva. Siendo evidente que existe una legitimación pasiva de la entidad bancaria, siendo claro, eso sí, que esta entidad carece de legitimación pasiva para soportar cualquier acción relacionada con la compraventa, pero no con respecto a las acciones derivadas de la subrogación en el préstamo hipotecario, como es la dirigida a la declaración por abusividad de cualquiera de sus cláusulas, al concurrir los presupuestos del artículo 10 bis de la ley 26/84, de la Defensa de Consumidores y Usuarios . Y, en particular, en aquella que, en contra de las exigencias de la buena fe, cause en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes.

Siendo evidente que la entidad demandada es parte en la subrogación, en cuanto supone una novación subjetiva en la persona del deudor del préstamo, lo cual conforme dispone el artículo 1205 del CC , debe ser consentida, y así lo ha hecho, por la propia entidad apelante. Así, siendo cierto que en la escritura se formalizó la compraventa entre los actores, no es menos, que la entidad demandada intervino en la misma, para autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido, y ahora asumido por la actora, con la consiguiente obligación de pago frente a la entidad acreedora, apelante, quien a su vez, ha asumido la subrogación al haber consentido en la novación subjetiva del préstamo hipotecario originario. Diferenciando el contrato de compraventa, con el de préstamo, manteniendo al prestamista, por mor de la subrogación consentida, la condición de tal, sin necesidad de celebrar un nuevo contrato, artículos 1203 y 1205 CC . De esta manera, y en orden a los gastos aquí discutidos, la entidad demandada, sería ajena a los derivados del contrato de compraventa, pero no así, de los derivados de la subrogación del préstamo.

De tal manera que la cláusula relativa a las comisiones, y en particular, que el Banco -no el vendedor- percibiría la comisión de subrogación de 560 euros, es una cláusula que afecta al préstamo, no a la compraventa, pues el Banco, no el vendedor la percibe. Y de idéntico modo, la cláusula decimocuarta, donde señala bajo el epígrafe 'novación modificativa, en el sentido que continúa en vigor, lo no modificado, permaneciendo invariables las restantes estipulaciones de la escritura de préstamo originario, y entre ellas, la de gastos e impuestos, que todos los gastos notariales, registrales o fiscales a que dé lugar este otorgamiento, salvo el impuesto de plusvalía de naturaleza urbana, serán de cuenta de la parte compradora.

Debiendo señalarse, por otro lado, que en la cláusula, en contra de lo pretendido por la recurrente, no se refiere solo a gastos e impuestos de la compraventa, sino a los que se origine la escritura en que se inserta de subrogación del propio préstamo.

Puesto que, esta cláusula constituye un todo inescindible, comprendiendo tanto la compraventa como la subrogación, por lo que entendemos que abarca a los gastos e impuestos devengados por ambos negocios jurídicos, por lo que la legitimación pasiva de la entidad demandada, apelante, es clara y evidente.

Rechazándose, así, el primero de los motivos de recurso.



SEGUNDO .- En cuanto a la validez de las cláusulas octava y quinta, puesto que superan el control de incorporación y de transparencia.

Vamos a analizar este motivo, junto con los restantes, puesto que aluden en los siguientes a la validez de la cláusula quinta, relativa a la atribución a la parte actora, de la totalidad de los gastos notariales, registrales, y de todo tipo, y la cláusula octava, relativa a la comisión por subrogación.

En ese sentido, vamos a comenzar analizando el relativo a la cláusula quinta.

Es decir, la relativa a que todos los gastos notariales, registrales o fiscales, que diera lugar a esta escritura, serán de cuenta de la compradora, excepción hecha del tributo de plusvalía urbana Siguiendo el hilo de reiterada jurisprudencia, entre otras, la sentencia nº 11/2019, de 11 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona , citando otra del mismo Tribunal de 2 de octubre de 2014 : 'Siguiendo el criterio de las diversas Audiencias Provinciales que se han pronunciado al respecto, se concluye que la subrogación del comprador en un préstamo hipotecario concedido al promotor, no exime a la entidad acreedora de sus obligaciones de informar adecuadamente al comprador, a fin de poder no declarar como abusivas, las estipulaciones establecidas en el contrato de préstamo en el que se subroga el comprador'...

Como en otras resoluciones, entre ellas la de SAP de La Rioja exponía, también en relación con la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria incluida en una escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo, novación subjetiva, en sentencia nº 311/2018, de 28 de septiembre , en los mismos términos que la sentencia nº 365/2018, de 15 de noviembre , ' El artículo 89-3 del TRLGDCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (nº2), como la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario (nº3).

El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (artículo 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (artículo 89.3.3º letra c). También se consideran siempre como abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (artículo 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (artículo 89.3-5º).

Como esa misma Audiencia expresa en la sentencia nº 177/2017, de 31 de octubre , y resulta de plena aplicación al caso 'Nos encontramos ante una estipulación que con singular generalidad, en su conjunto impone al prestatario y consumidor el abono de 'todos los gastos' que puedan derivarse del contrato, en cualquier tiempo (no excluye los gastos futuros) y de forma genérica y omnicomprensiva. Desde esta perspectiva, presenta los caracteres propios de las cláusulas abusivas: se trata de una estipulación no negociada individualmente, es decir, predispuesta por el empresario que goza de una superior posición negociadora y que ocasiona, en contra de la exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor, un evidente e importante desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, en la medida en que impone al consumidor prestatario todos los gastos sin excepción, prescindiendo de a quién corresponde su pago conforme a la normativa, todo lo cual veda cualquier posibilidad de equilibrio.

No se trata, por lo tanto, de que no sea gramaticalmente inteligible su tenor (control de incorporación) sino que su redacción genera un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor. Y así, siguiendo la STS del Pleno de la Sala de lo Civil nº 49/2019, de 23 de enero , 'resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario, en todo caso, el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual'.

Conforme a lo expuesto, ha de confirmarse la declaración de nulidad de la cláusula quinta la escritura de 10 de octubre de 2013, de compraventa de vivienda, con subrogación y novación (así es calificada vía de recurso de Apelación por la entidad demandada apelante), que obra como documento 2 a los acompañados con la demanda.

Resulta evidente, por otro lado, que siguiendo la línea doctrinal fijada por el Alto Tribunal, y que era mantenida por esta Sala, como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula establece la sentencia recurrida que la demandada debe reintegrar a la actora el 50% de los gastos notariales y la totalidad de los gastos de Registro de La Propiedad y el 50% de los de gestoría. Tal como ha sido establecido en la sentencia.

En relación con la alegación de la afectación de terceros, 'los profesionales destinatarios del pago', efectuada en el recurso, es cuestión sobre la que expresamente se ha pronunciado el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la antes citada Sentencia nº 49/2018, de 23 de enero , expresando : ' Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : 34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula, debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Ya se dijo por el Alto Tribunal, en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' La misma sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2018 , expone : ' 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: El préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. ' La atribución de los gastos notariales por mitad es el criterio seguido por esta Audiencia Provincial, y por otras, en casos como el presente de una escritura de compraventa con subrogación y modificación del préstamo hipotecario.

Respecto a los gastos registrales, ha de ser igualmente desestimado el recurso, por recoger la sentencia de primera instancia el criterio de la Sala, expresado reiteradamente con anterioridad.

Respecto a los gastos registrales establecen las distintas sentencias de esta Sala, que si esa cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales ha de tenerse por no puesta, se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos, o dicho de otra forma, si existe base para condenar a la parte demandada prestamista a su abono a la demandante, criterio este que es el que ha mantenido la sentencia de instancia y que combate en su recurso el banco.

La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava :'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél, o aquéllos, a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho'.

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere.

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, es en este caso irrelevante. A diferencia del Arancel notarial, que como henos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio, ni una regla semejante, a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a, a aquél, o aquéllos, a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa a favor del banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

También la Sentencia de la Sección 4ª de La Audiencia Provincial de La Coruña nº 339/2017, de 18 de octubre, entiende que es la entidad prestamista a cuyo favor se inscriba el derecho quien tiene la obligación de pago de los gastos de Registro, por ser quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución especial, como establece la STS de 23 de diciembre de 2015 . En el mismo sentido, la sentencia nº 272/2017, de 19 de octubre, de la Audiencia Provincial de Palencia señala: 'Como han señalado reiteradamente varias sentencias de Audiencias Provinciales sobre este mismo tema, véanse por ejemplo la de Madrid de 6 de julio de 2017 o la de Asturias de 17 de julio de este mismo año , en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, mientras que el art. 6 de la Ley Hipotecaria establece que la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) por el que adquiera el derecho. Por lo tanto, no cabe duda de que la inscripción se realiza a favor de la entidad prestamista y es a ésta a quién beneficia e interesa, sin que en este caso sea relevante el hecho de que el prestatario esté interesado en obtener la financiación, por cuanto lo que realmente le interesa es el préstamo, no la inscripción de la hipoteca.'.

Conforme a las consideraciones expuestas, el recurso en cuanto a los gastos registrales ha de ser rechazado, confirmando en este extremo la sentencia recurrida, que impone a la demandada el pago de la cantidad que el demandante abonó por gastos registrales, cuando su pago corresponde a la entidad prestamista que habrá de reintegrar dicha suma al prestatario demandante.

En cuanto a los gastos de gestoría, pretende la entidad bancaria apelante en su recurso que, tampoco deberá considerarse impuesto por mi principal el servicio prestado por el gestor administrativo, encargado de la presentación de impuestos e inscripción registral de la escritura de compraventa con subrogación, pues resulta patente que lo hizo en su propio beneficio, ya que éste no tuvo que realizar personalmente dichos trámites a los que venía obligado. Añadiendo que es a favor del cliente que se faculta a una entidad gestora para que sea quien la ejecute. Nada impediría, que el prestatario entendiera que fuera él, personalmente, quien actuara y liquidara el tributo en la Oficina Liquidadora correspondiente.

Sin que pueda considerarse probado. que tal gasto tuyo lugar al amparo de la cláusula cuya nulidad se pretende, ni impuesto por la entidad apelante.

En este sentido, debemos tomar en cuenta que en la tramitación de la escritura, y los obtener la inscripción registral, están interesadas, en cuanto a su gestión, ambas partes. Así, la tramitación de la liquidación del impuesto, es de interés para ambas partes, por lo que ambos, por mitad deberán satisfacer el importe de los gastos de gestoría.

Como resultó fijado por la Juez a quo, por lo que la declaración de abusividad, y consiguiente nulidad, de la cláusula quinta, referida a la atribución de la totalidad de gastos a la parte actora, es conforme a Derecho.

Y, por tanto, es conforme a derecho la interpretación dada por la Juez a quo, en orden a la obligación de asumir los gastos de aranceles notariales, registrales y de gestoría, por la entidad bancaria, en la cuantía y forma fijada por la sentencia de Instancia. Por lo que procede la desestimación de los motivos tercero y cuarto del recurso de Apelación.

Y si como señala la parte apelante, se coloca a la parte prestataria, en posición más desfavorable que en el caso que estas cláusulas no hubieran existido, es una cuestión en todo caso, a analizar por la parte actora, quien no debe considerar lo mismo, puesto que ha ejercitado la acción para declarar abusivas una serie de cláusulas.

Por extensión, también debe ser desestimada la petición subsidiaria reflejada en el hecho quinto del recurso de Apelación, referida a que 'ha de distribuirse la totalidad de los gastos por mitad entre las partes, una vez descontadas las cuantías relativas a la compraventa', por los razonamientos antes señalados. La distribución fijada en la parte dispositiva de la sentencia se acomoda a la doctrina de esta Sala.

Señalando que no se acaba de entender, en este supuesto, el motivo quinto del recurso, cuando señala que 'deberían repartirse proporcionalmente entre las partes, por mitad, todos ellos', puesto que según la sentencia, los gastos de gestoría y aranceles notariales, son satisfechos por mitad, mientras que los registrales se imputan, en su totalidad, a la parte demandada apelante, lo que es conforme con la doctrina fijada por el TS, en Pleno al respecto.



TERCERO .- A continuación vamos a aludir al contenido del recurso de apelación, referido a un retraso desleal efectuado por la parte actora, al dilatar el ejercicio de su acción casi 5 años, a contar desde la fecha del contrato.

En este sentido, responder con la doctrina fijada por esta Sala, entre otras, en recurso de Apelación 10/2018, sentencia de 24 de enero de 2018 , donde venía a señalar que no existe prueba alguna que la actora, como consumidora, fuera consciente anteriormente que las cláusulas firmadas fueran nulas, por abusivas, estando en plazo para reclamar al respecto, por lo que no cabe la alegación de retraso desleal. En cualquier caso, evidentemente por razones de prudencia, y mientras podía ejercitar la acción, dentro de los plazos prescriptivos correspondientes, parecería aconsejable conocer, con carácter previo, cuál era el criterio a mantener por esta Sala al respecto, cosa que se llevó a cabo a finales de noviembre de 2017, antes de interponer la demanda, que como se ha dicho, tuvo lugar en mayo de 2018. Por lo que, no cabe apreciar el retraso desleal argumentado.

Queda por último analizar la nulidad relativa a la comisión por subrogación, que como se ha establecido es la cláusula octava, donde señalaba que 'la parte compradora subrogada, en concepto de comisión de subrogación del principal del préstamo subrogado, equivalente a 0,50%, o lo que es lo mismo, a 560 euros, devengados y a satisfacer por la parte compradora, y que es similar, a las comisiones de apertura de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, en cuanto a su redacción y contenido.

La parte demandante alega, en su escrito de oposición, que dicha cláusula no ha superado el control de incorporación. Cuando lo cierto es que dicha cláusula aparece claramente detallada, bajo el epígrafe de comisiones, en negrita y en mayúscula, en el contrato de préstamo, y su contenido es claramente cognoscible por la parte prestataria. Siendo el primer párrafo siguiente al epígrafe de comisiones, es decir, no aparece escondido en el contrato, ni por tanto, es de difícil lectura o aceptación.

La Juez a quo, en su sentencia, ya reconoce que los argumentos para declarar abusiva la comisión de subrogación, son equivalentes a los establecidos para declarar abusiva la comisión de apertura. Es más, señala que los argumentos para el análisis son iguales, para la comisión de apertura que para los de subrogación, con cita profusa de distintas soluciones jurisprudenciales. Para señalar que es abusiva, puesto que no se concretan qué servicios se prestan mediante esa comisión, de apertura, versus subrogación.

En este sentido, simplemente seguir el criterio mantenido recientemente por esta Sala, tras la variación doctrinal seguida por el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de enero de 2019 , y a título de ejemplo, la sentencia de 25 de enero de 2019, recurso 24/19 , donde se había declarado la nulidad por abusiva, de una cláusula de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario, es decir, un supuesto similar al de autos. Donde se venía a señalar que esta comisión, no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio. Y, por tanto, no exige nada más que la simple concesión del préstamo, o la concesión de la subrogación, en el ya existente. No siendo admisible la falta de proporcionalidad entre el importe de la comisión, y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Puesto que esta comisión, constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera, y no una repercusión del gasto. No siendo posible que el Juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el mismo, porque resulta desproporcionado. Siendo uno más de los posibles pagos que eventualmente ha de efectuar el prestatario, por el disfrute del préstamo.

Y siendo clara dicha comisión, y aparece perfectamente delimitada en el contrato, es evidente que cumple con los requisitos del control de incorporación, y, por ello, no puede ser calificada de abusiva. Puesto que no puede asumirse, según la doctrina de esta Sala, en la sentencia invocada, que sigue la doctrina del TS, en Pleno, que 'no se haya acreditado servicio o gasto alguno que justificara su cobro', puesto que figura claramente en los autos el contenido de la misma, y su importe, no siendo un gasto, sino un precio que la entidad bancaria, impone por sus servicios.

Y, por tanto, esta comisión de subrogación, no fue considerada abusiva por esta Sala, en la sentencia anteriormente citada, y tampoco lo ha de ser en el presente supuesto, por no haber existido motivo alguno para un cambio de criterio doctrinal.

En este punto, el recurso de Apelación sí ha de ser admitido, dando lugar a una estimación parcial del recurso de Apelación. Habiendo existido ya, en la Instancia, el pronunciamiento referido a una estimación parcial de la demanda inicial. Habiéndose absuelto a la entidad bancaria de una serie de pretensiones. Con lo que la estimación parcial de la demanda, ya acordado, aún se considera más justificado si cabe.



CUARTO .- En cuanto a la impugnación de la sentencia, efectuada por la parte actora, se basa en dos pronunciamientos, el primero, relativo a la fijación de la cuantía en 1869,62 euros, como determinada, cuando según la parte impugnante deberá ser fijada como cuantía indeterminada.

Si esto tiene trascendencia en materia de costas, como se verá en el fundamento siguiente, si no ha lugar, por aplicación de la doctrina de esta Sala, a imposición de costas de las devengadas en esta alzada, a ninguna de las partes, y entendiendo, además, que nos encontramos ante una estimación parcial, no sustancial de la demanda, tampoco habría lugar a una imposición específica de las costas originadas en la Primera Instancia, a ninguna de las partes, el pronunciamiento impugnado, carecería de efecto alguno práctico.

No obstante, lo cual, analizaremos su contenido, por razón de congruencia. Es cierto que las partes podrán impugnar la cuantía cuando entiendan que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación. Es evidente, que sea cual sea la fijación de la concreta cuantía, el procedimiento a seguir es el procedimiento ordinario, y así lo admiten la totalidad de las partes, por lo tanto, la impugnación de la fijación de la cuantía del procedimiento, exigiendo que sea de cuantía indeterminada (y no de 1.869,62 euros), en nada afectaría al procedimiento seguido, que en ambos casos sería el mismo, el ordinario. Tampoco influiría en materia de casación, puesto que contra esta sentencia cabría recurso de casación, lo mismo que si la cuantía del procedimiento hubiera sido fijada en indeterminada. Y será, por tanto, en el momento de practicarse la tasación de costas, cuando con plena libertad, habrá de fijarse la cuantía real del litigio, si es que efectivamente dicha tasación de costas, como hemos anticipado, llegará a tener lugar. Y es aquél, el único momento para el que va a resultar trascendente su fijación, teniendo en cuenta entonces la disparidad de criterios al respecto entre las partes.

Por lo que el motivo de impugnación ha de ser sin más desestimado.



QUINTO .- En cuanto al último de los motivos de impugnación, el relativo a las costas, entiende que ha existido una estimación sustancial de la demanda, y no parcial, por lo que considera que han de imponerse las costas de la Primera Instancia a la parte demandada.

En este sentido, hemos de observar cómo en vía de este recurso de Apelación se ha procedido a estimar en parte, el planteado por la parte demandada apelante, y se ha excluido de la obligación de pago de la entidad bancaria el importe relativo a la comisión de subrogación, y consiguientemente, la declaración de nulidad, por abusiva, de dicha cláusula.

En este sentido, hemos de seguir el mismo criterio mantenido por esta Sala, en la sentencia anterior invocada, donde señalaba que 'en materia de costas, toda vez que se ha estimado parcialmente el recurso de Apelación, conlleva la parcial revocación de la sentencia de Instancia, siendo evidente que por aplicación del artículo 394.2 de la LEC , no procedería la imposición de costas a ninguna de las partes, tanto las originadas en la Primera Instancia, como las de esta alzada'.

Y este pronunciamiento se corresponde, a su vez, con otros de esta Sala, a título de ejemplo de 11 de febrero de 2019, recurso 16/2019, donde incluso añadía, que hasta la sentencia del Pleno de 23 de enero de 2019 , existían suficientes dudas de derecho sobre la abusividad o no de este tipo de cláusulas de apertura/subrogación, por lo que tampoco por esta vía, cabría la imposición de costas a ninguna de las partes, encontrándonos, tal como y establece el TS, en supuestos como el de autos, ante el caso de una estimación parcial de la demanda, que no da lugar a una imposición de costas a ninguna de las partes. Ni tampoco las generadas en la Segunda Instancia, en vía de recurso de Apelación, al haberse estimado parcialmente éste.

Y lo mismo cabría decir de la impugnación, puesto que, si existen dudas de derecho, que justificarían el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas, a ninguna de las partes, obviamente, este mismo criterio, tendría que operar igualmente tanto en cuanto al recurso de Apelación, propiamente dicho, como a la impugnación de la sentencia.

En cuanto a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, estimado parcialmente el recurso de Apelación, conforme el número 8 de la LO 1/09 de 3 de noviembre, habrá de devolverse su cuantía a la parte apelante, una vez firme esta resolución.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA, y desestimando íntegramente la impugnación interpuesta por la Procuradora Sra. Gemma Mata Gallardo en nombre y representación de Dª Celsa , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Instrucción 4 de esta ciudad, de 10 de diciembre de 2018 , en autos de juicio ordinario número 208/2018, seguidos en dicho órgano judicial, debemos de revocar y revocamos en parte la citada resolución, y en su consecuencia, y con estimación parcial de la demanda, dejamos sin efecto la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula octava contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca de fecha de 10 octubre 2013, otorgada por las partes ante el Notario D. Javier Delgado Pérez Iñigo, con el número 2003, de su protocolo, que establece una comisión por subrogación a cargo del prestatario. Y, consiguientemente, también dejamos sin efecto la consecuencia jurídica derivada de dicho pronunciamiento, esto es, la obligación de devolver por la entidad demandada a la actora, el importe de 560 euros, derivado de dicho concepto, más los intereses correspondientes.

Manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No habiendo lugar a un especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de las COSTAS generadas en la Primera Instancia, ni tampoco en cuanto a las generadas en esta alzada, como consecuencia de la interposición del recurso de Apelación llevado a cabo por la entidad demandada, ni en cuanto a la impugnación de la sentencia, efectuado por la parte actora.

Debiéndose devolver a la entidad bancaria la cantidad ingresada por la misma, como depósito para recurrir, firme que sea esta resolución.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.