Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 284/2016 de 30 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00053/2022

JUZGADO DE LO MERCANTIL

NÚMERO 1 DE PALMA DE MALLORCA

Travessa dÂ?en Ballester, s/n

INCIDENTE CONCURSAL nº

Dimanante CONCURSO VOLUNTARIO nº 284/2016

Sociedad de capital CALIZAS MANACOR 1995, S.L.

SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN CONCURSAL.

SENTENCIA

En PALMA DE MALLORCA, a treinta de noviembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, Heredia del Real, Víctor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca y su partido, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL en oposición a la calificación concursal de concurso de la entidad mercantil CALIZAS MANACOR 1995, S.L. como culpable y afectado por la calificación a doña Tarsila y como cómplice a doña Teresa, procede dictar la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de marzo de 2020, por parte de la Administración, don Francisco, se presentó informe de calificación en base a lo preceptuado en el artículo 169.1 de la Ley Concursal, por el que se calificaba el concurso como culpable con la expresa declaración de afección de la calificación a doña Tarsila, en su condición de administrador de derecho de la sociedad, y de doña Teresa en condición de cómplice, solicitando que se declarase la inhabilitación de la primera para administrar bienes ajenos y para ambas la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa y se le condene solidariamente a la restitución a la masa activa de las cantidades de 316.781,94 euros y 174.572,41 euros.

SEGUNDO.- Por parte del Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, se presentó escrito adhiriéndose a las peticiones de carácter contingente y necesario de la sentencia que peticionó la administración concursal.

TERCERO.- Por parte de doña Tarsila se presentó escrito oponiéndose al informe de calificación presentado por la administración concursal y la adhesión del Ministerio Fiscal en su dictamen.

Como excepción procesal se alegó la existencia de cosa juzgada.

Por parte de la demandada doña Teresa se presentó escrito oponiéndose a la calificación culpable del concurso.

CUARTO.-El acto del juicio se celebró declarando las demandadas doña Tarsila y doña Teresa, don Hilario en calidad de testigo, así como doña Antonia y don Ismael en condición de peritos.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del proceso. Contenido necesario y contingente de la sentencia.

La finalidad de la calificación concursal es analizar las causas de la insolvencia y concretar si procede un reproche al deudor y sus cómplices, cuando se constate a través del juego de presunciones o con prueba bastante, que concurrió dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. En consecuencia, se trata de una acción de responsabilidad específica de los administradores y sus cómplices, que comporta un acto de imputación subjetiva bajo el principio de culpabilidad por dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Siendo a su vez un régimen específico en el heterogéneo campo de la responsabilidad orgánica de los administradores de sociedades de capital, junto con la responsabilidad objetiva o por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital y la subjetiva o por daño del artículo 241 del indicado texto legal.

El artículo 164 de la Ley Concursal (actual artículo 442 del RDL 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante TRLC), contempla la cláusula de cierre del sistema de calificación del concurso de acreedores, que a su vez encierra el fundamento de la responsabilidad en sede concursal. Dispone el citado artículo, que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'.

No obstante, siguiéndose la técnica ya empleada con anterioridad en el Código de Saénz de Andino, en el apartado segundo del artículo 164 (actual artículo 443 del TRLC) se contemplan una serie de presunciones iure et de iurecuya concurrencia determinaría, en todo caso, que el concurso se declarase culpable. Mientras que en el artículo 165 (actual artículo 444 del TRLC) se contemplan conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163 (art. 441 del TRCL), deberá ser calificado como fortuito.

Por otro lado, el artículo 172 de la Ley Concursal (artículo 455 del TRLC) regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación , el artículo 172.2º (art. 455.2 TRLC) prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, ' el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia'(artículo 456.1 del TRLC).

Como hemos visto, la ley concursal articula el sistema de calificación con un supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de dolo o culpa grave', las cuales, en todo caso, deberán de estar relacionadas causalmente con la generación o agravación de la insolvencia para que el concurso pueda ser calificado culpable.

Dentro de la dinámica procesal, aunque en su día fuera objeto de discusión, el informe de la administración Concursal debe ser considerado como un verdadero escrito en que se ejercita la pretensión, que no sólo debe calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que tiene que especificar cuáles son los hechos por los que sostiene esta calificación, los fundamentos jurídicos de la misma y contener propuesta de resolución identificando a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices. Debiéndose tener presente, que es la administración concursal y el Ministerio Fiscal a través de su informe de calificación y dictamen, los que cuentan con poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que sólo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita. Por su parte los acreedores y otras personas con interés legítimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.

De todo ello se desprende, y la práctica lo refrenda, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Administración Concursal.

SEGUNDO.-Hechos relevantes para la calificación culpable del concurso.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal, sin alegar fuera del juego de presunciones concretos actos que conducirían a considerar probado el supuesto genérico que engloba el fundamento de responsabilidad, es decir, la existencia de dolo o culpa grave de los administradores en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 164.1 LC), califican el concurso de la entidad CALIZAS MANACOR 1995, S.L. en atención a varias presunciones por las cuales el concurso debe calificarse en todo caso como culpable o se presume culpable:

- Haber incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso ( art. 165.2.1º de la Ley Concursal).

- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. ( art. 164.2.1 de la Ley Concursal).

- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos ( art. 164.2.2 de la Ley Concursal).

- Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso ( art. 165.3º de la Ley Concursal).

- Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación ( art. 164.2.4º de la Ley Concursal).

TERCERO.- Excepción procesal de cosa juzgada.

Por parte de la defensa de doña Tarsila se alegó como excepción procesal que obstaría la válida prosecución del proceso y el dictado de una sentencia sobre el fondo, la existencia de cosa juzgada.

Sin aclararse en el escrito de contestación a la demanda a qué concreto efecto de la cosa juzgada se hace referencia, pero inferirse que se trataría del negativo o excluyente, se alegó que la existencia de un acuerdo transaccional que se acogió en sentencia, impediría que se volviera a discutir hechos concernientes al indicado acuerdo en la pieza de calificación.

Aunque resulta complicado seguir la argumentación que se realiza en el escrito, la excepción debe rechazarse al desconocerse no solo cuál fue el objeto de aquel incidente, sino el propio alcance que tiene la impugnación de un inventario en un concurso de acreedores.

El acuerdo transaccional al que se alude, es el alcanzado entre las partes intervinientes en el incidente concursal núm. 1 que tuvo por objeto la impugnación de la lista de acreedores y el inventario anexados al informe del artículo 75 de la antigua Ley Concursal.

La idea que se desprende o, al menos, se interpreta de la lectura de las alegaciones que se realizan al conformar la excepción procesal de cosa juzgada, sería que no puede discutirse de nuevo lo resuelto en aquel incidente que fue objeto de transacción y, en su caso, la cuestión relativa a las existencias en que no se llegó un acuerdo pero se estableció que se mantenía como ' existencias las señaladas por el administrador concursal por importe de 29.051,85 €, sin perjuicio de las acciones que al respecto pudieran instarse en instancias o secciones posteriores del concurso'.

Parece entenderse, que la existencia de ese incidente y, específicamente por el contenido del acuerdo transaccional que fue homologado, estaría vetado que se pudiera discutir en este proceso la eventual responsabilidad por haberse generado o agravado la insolvencia con relación a aquellos hechos y, en concreto, que la cuestión relativa a las existencias solo podría determinarse a través del ejercicio de acciones de reintegración concursal.

Esta opinión, no se comparte.

Con relación al indicado incidente constan aportadas dos resoluciones judiciales.

La sentencia de 5 de junio de 2018. (doc. nº 3 del informe, acontecimiento 30). Esta sentencia recayó en el incidente núm. 1, a raíz de la impugnación de la lista de acreedores e inventario que realizó don Hilario. Tras alcanzarse un acuerdo transaccional con la administración concursal y la concursada, se homologó judicialmente aspectos relativas a la lista de acreedores y el inventario, estableciéndose que:

- 'Se elimina el derecho de crédito de la concursada frente a don Hilario, el cual no adeuda nada.

- Reconocer a favor de la concursada un crédito frente a Isleña de Mármoles SL, por importe de 174.572,41 €3.

- Mantener a D. Miguel como acreedor por importe de 10.338,02'.

Con posterioridad, con fecha 14 de junio de 2021 se dictó un auto de complemento de sentencia (acontecimiento 152) que, con relación a la homologación del acuerdo transaccional se establecía que:

Se mantenía ' como existencias las señaladas por el administrador concursal por importe de 29.051,85 €, sin perjuicio de las acciones que al respecto pudieran instarse en instancias o secciones posteriores del concurso'.

La indicada sentencia y auto complementario no sientan efecto negativo o excluyente de cosa juzgada. Pugna contra la naturaleza de las cosas y, en concreto, la lógica de todo proceso concursal.

En primer lugar, para que haya cosa juzgada tiene que concurrir las tres identidades de la misma. Y ni coinciden las partes, -puesto que la Sra. Tarsila y la Sra. Teresa no fueron parte en aquel incidente-, ni hay identidad de objeto. En aquel incidente promovido a instancias de un interesado el objeto era la impugnación de la lista de acreedores y el inventario y, por tanto, se discutía la exclusión de un crédito concursal y el carácter informativo del inventario. Y este incidente de la sección sexta tiene por objeto dilucidar la responsabilidad concursal por la generación o agravación de la insolvencia que como presupuesto objetivo del concurso motivó que se declarase el concurso de acreedores.

Y, en segundo lugar, se desconoce cuál es el alcance de una impugnación de inventario e, incluso, que el auto aclaratorio deja claro que no existe acuerdo con relación a las existencias puesto que se deja expedita la vía para discutirse en el ejercicio de acciones rescisorias o en otras secciones que, obviamente, hace referencia a la sección sexta en que nos encontramos.

Cuestión distinta es que la indicada sentencia, aunque sea discutible que tenga efecto positivo de cosa juzgada en cuanto a la existencia y cuantía del crédito reconocido en el inventario (partida clientes por ventas), puesto que no fue parte de aquel proceso Isleña de Mármoles SL, no vincule en este incidente en lo referente a la cuestión relativa a la existencia y condición de deudor del crédito.

En realidad, que existan sentencias recaídas en incidentes concursales en impugnación de la lista de acreedores y resolviendo acciones de reintegración y cuyo fallo vincule en la sección sexta por el efecto positivo de la cosa juzgada es algo no ya normal, sino frecuente. Los actos generadores o agravadores de la insolvencia que requieren prueba directa en la sección sexta a los efectos de ser subsumidos en la cláusula general del art. 164 LC o en las presunciones legales, en ocasiones, están determinados por los hechos fijados como ciertos en resoluciones judiciales. Y, obviamente, el reconocimiento de créditos que se establezcan definitivamente en la lista de acreedores por falta de impugnación o, en su caso, por sentencia firme en caso de impugnación de la lista o el inventario o ejercicio de acciones de reintegración o demás de impugnación, vinculan en la sección sexta en atención al efecto positivo de la cosa juzgada. Con independencia de la previsión legal de extensión de la cosa juzgada, en muchas ocasiones coinciden las partes y, por tanto, al apreciarse el antecedente lógico resulta de aplicación el mandato del artículo 222.4 de la ley 1/2000, 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante, LEC). Y, en otros supuestos, la vinculación en la sección sexta tiene lugar por la falta de impugnación en tiempo y forma del inventario o la lista de acreedores ( art. 97 LC).

En definitiva, aunque el razonamiento que se da parece exceder de una excepción de cosa juzgada, no existe tal. Por supuesto, no procede el sobreseimiento del incidente de la pieza de calificación por haberse discutido y transaccionado en la sección sexta unos créditos que conformaría el inventario de la masa activa de CALIZAS MANACOR 1995, S.L. Ni existe identidad de partes ni de objeto y, por tanto, nada obsta que proceda la continuación del proceso para el dictado de una sentencia sobre el fondo resolviendo la calificación del concurso.

Huelga a su vez decir, que en modo alguno las cuestiones que somete a debate la administración con su informe deben ser dilucidadas en un proceso cuyo objeto fuera una pretensión de reintegración concursal o demás de impugnación. Un alzamiento de bienes puede estar relacionado con una ineficacia funcional por ser rescindible el acto con el que se ejecuto e, incluso, su existencia o validez puede estar comprometida y por tanto ser susceptibles de ser declarado inexistente, nulo o anulable. Pero esto no implica que sea necesario, especialmente en un caso como el presente en que ni siquiera puede avistarse por la clandestinidad qué actos o negocios jurídicos se realizaron y si los hubo. Si se hubiera ejercitado acciones en tal sentido, la eventual sentencia firme que resolviera la cuestión sí podría tener efecto positivo de cosa juzgada ( art. 222.4 LEC en relación con el art. 196.4 LC), pero la falta de ejercicio de otro tipo de acciones no perjudica en modo alguno la acción de responsabilidad concursal que ejercita la administración concursal y el Ministerio Fiscal en su informe y dictamen.

A mayor abundamiento, dejando de lado la cuestión relativa al crédito reconocido en la lista de acreedores a favor de don Miguel, en realidad la sentencia 311/18, de 5 de junio, recaída en el incidente núm. 1 ni siquiera tiene efectos de cosa juzgada. Aunque deba hacerse un matiz.

El citado incidente además de la impugnación de la lista de acreedores tuvo por objeto la impugnación del inventario. En concreto, se impugnó la cuestión relativa a las existencias y un eventual crédito que la concursada tendría frente a don Hilario (partida, Clientes por ventas). Y, se desconoce en la alegación de cosa juzgada, que por regla general las sentencias que resuelven impugnaciones del inventario no sientan cosa juzgada. Aunque vinculen a ciertos efectos en el desarrollo del concurso y sus secciones.

Co mo establece la STS, Sala Primera del Tribunal Supremo, de 9 de octubre de 2018, ' El inventario no confiere un título traslativo del dominio a quien no lo tiene, pues ni crea ni extingue derechos. De modo que incluir un derecho de crédito o un bien en el inventario no constituye una declaración judicial acerca de la titularidad del bien o el derecho de que se trate. El inventario no es inamovible, sino que tiene un carácter dinámico, en la medida en que el concursado puede enajenar bienes y derechos y adquirir otros durante el concurso, además de los resultados que pueden arrojar las acciones de reintegración como cauce procesal para la recuperación de bienes que salieron indebidamente de la masa activa. En cambio, la inclusión de un crédito en el listado de la masa pasiva sí tiene consecuencias jurídicas de fondo. El inventario y la lista de acreedores tienen una naturaleza diferente: mientras que la lista de acreedores, con la excepción de las modificaciones derivadas de las previsiones de los arts. 97 , 97 bis y 97 ter LC (y demás supuestos previstos legalmente, a los que se remite el art. 97.3 LC ), determina de manera definitiva la composición de la masa pasiva, que ya no podrá ser combatida, el inventario tiene naturaleza informativa, por lo que la inclusión en dicho documento de un bien o derecho no constituye un título de dominio diferente a los previstos en el art. 609 CC . De ahí que sea compatible la inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre tales derechos, en un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él. Por ello, únicamente podría hablarse de preclusión, e incluso, en puridad, de cosa juzgada, si la misma parte y por las mismas razones ahora esgrimidas hubiera impugnado en su día el inventario por el cauce del incidente concursal. Pero al no haber sido así, no puede impedírsele que ejercite su acción.'

De estas enseñanzas se deduce, que la sentencia núm. 311/2018, de 5 de junio, recaída en el incidente núm. 1 solo tiene efectos de cosa juzgada, negativo y positivo, respecto de la inexistencia de un crédito de CALIZAS MANACOR 1995, S.L. frente a don Hilario. Sin embargo, no tiene efectos de cosa juzgada respecto de la cuestión de las existencias ni del crédito que la concursada tuviera frente a la entidad Isleña de Mármoles, S.L.

Sobre este último, no existe cosa juzgada porque Isleña de Mármoles, S.L. no fue parte del incidente. Sin embargo, su existencia y cuantía a efectos del proceso concursal es vinculante por no haberse recurrido la modificación de la lista introducida por el juez al resolver la impugnación que dio lugar al incidente núm. 1.

Respecto a la existencia en el inventario y, en concreto, su avalúo en 29.051,85 euros, claramente no existe cosa juzgada alguna. En primer lugar, porque como se ha indicado el inventario, a diferencia de la lista, solo tiene un carácter informativo. Es mutable. Y solo habría cosa juzgada, en caso de tratarse de créditos, si las personas afectadas hubieran promovido incidente impugnando el inventario. Y, en segundo lugar, porque el propio auto que complementa la sentencia acogiendo en su integridad el acuerdo transaccional, deja claro que no existe acuerdo al respecto y que la fijación provisional de la valoración de las existencias a 29.051,85 euros, se realiza 'sin perjuicio de las acciones que al respecto pudieran instarse en instancias o secciones posteriores del concurso'. Es decir, que ya se deja constancia de la advertencia que realiza el administrador concursal que la cuestión la dilucidará en otros procesos y, específicamente, al aludirse a otras secciones, en la sección sexta de calificación que es la única en que puede discutirse.

CU ARTO.- Afectación o complicidad de doña Teresa.

Al margen de la estructura habitual de una sentencia de calificación, por la peculiaridad que concurre, procede en primer lugar y antes de valorar la prueba, resolver la cuestión relativa a doña Teresa antes de valorar la prueba.

En el escrito de oposición a la calificación por el que se promovía el incidente, la defensa de doña Teresa ya denunció la indefensión que se le causaba por los términos en que estaba redactada el informe.

Esta opinión se comparte. La imprecisión del informe de la administración concursal se puso de manifiesto en el acto de la vista al constatarse que se introducían hechos ' ex novo' para dar forma a la pretensión ejercitada.

Lo primero que llama la atención con la lectura del informe, es la imprecisión que se advierte en la exigencia de responsabilidad. No se sabe muy bien si se pretende que se declare su responsabilidad concursal por estar afectada por la calificación culpable en atención a su condición de apoderada o si se pretende la declaración de complicidad.

La cuestión no es baladí, la condición de cómplice no conlleva la inhabilitación para administrar bienes ajenos.

El problema que se advierte es que la calificación resulta excesivamente vaga. Aunque en conclusiones parece que quedó claro que se exigía responsabilidad exclusivamente por ser cómplice, el problema se mantiene.

Aunque se negó en el acto de la vista, pero consta en las actuaciones que la Sra. Teresa se le confirió apoderamiento en fecha 22 de mayo de 2015 (nota simple, acontecimiento 7), salvo error del juez al revisar la documentación que consta en el incidente no consta que se aportase como medio de prueba. Aun así, no se menciona en el informe qué concretos actos habría realizado la Sra. Teresa como apoderada y, por tanto, ni siquiera ya como administradora de hecho, en relación causal con la conducta de alzamiento que se atribuye respecto del crédito generado y ocultado por importe de 174.572,41 euros y la desaparición de existencias por un importe de 316.781,94 euros. Lo único que se alude es contar con participaciones sociales en la entidad Isleña de Mármoles, S.L. y, obviamente, esto no es suficiente.

A excepción del alzamiento de bienes, el resto de conductas que conforman el supuesto de hecho de las presunciones iuris tantumy et de iurealegadas son incompatibles con el cargo de apoderado general. Un apoderado ni tiene obligación de solicitar la declaración de concurso de la sociedad ( art. 165.2.1 LC), ni está obligado a la llevanza de la contabilidad ( art. 164.2.1 LC), ni puede cometer inexactitudes al aportar documentos en el concurso ( art. 164.2.2.LC) ni, a su vez, puede ser responsable por no formular cuentas anuales o no depositarlas en el Registro Mercantil ( art. 165.1.3º LC).

Es cierto, que al igual que en un supuesto de complicidad, un apoderado puede ser responsable por un alzamiento de bienes, pero la conducta principal en caso del apoderado o la cooperación que se atribuya al cómplice con el representante legal de una sociedad de capital, tiene que estar explicitado en el informe de la administración concursal. Sin que sea admisible que los hechos se introduzcan en fase de prueba. Los hechos que se subsumen en las presunciones legales deben ser probados en juicio, pero alegados en el informe o dictamen que califique el concurso como culpable. Todo ello a efectos de respetar la contradicción no solo en materia de prueba, sino en alegación de hechos.

En el informe solo se alude a la condición de apoderado de doña Teresa y a que debe responder como cómplice. Sin embargo, analizando el hecho cuarto solo se aprecia que se atribuye responsabilidad por lo siguiente:

- Existencias. Por ser responsables de la gestión de la empresa en el momento de los hechos.

- Deuda de la entidad Isleña de Mármoles, S.l..Por ser socia junto con su madre y haber hecho uso de afianzamientos varios de la concursada para conseguir financiación propia, ... y solo haber intentado ' imputar a otra persona una deuda propia, sino que al ocultar dicha deuda hay motivos suficientes para creer que no se tenía ni se tiene intención alguna en hacer ningún esfuerzo por liquidar a la concursada esta deuda de la empresa Isleña, empresa que se dedica al alquiler vacacional y que tiene por tanto una actividad económica en vigor por la que obtiene unos rendimientos económicos, de los que no ha aportado ni un solo euro a cuenta de la devolución de esa deuda'.

Dejando de lado que un apoderado no puede responder por el incumplimiento de obligaciones legales que están completamente al margen del poder otorgado y que, como es el caso, no se atribuye a la Sra. Teresa la condición de administradora de hecho de la sociedad, para poder responder en concepto de apoderado o cómplice de un alzamiento de bienes, tiene que fijarse con claridad en la demanda qué concretos actos relativos al alzamiento o cooperación al respecto con un representante legal se han realizado. Esto no se hace. Se realiza un auténtico automatismo atribuyendo responsabilidad por la participación social en la entidad Isleña de Mármoles, S.L., pero esto no es suficiente.

El alzamiento de bienes contemplado en la presunción legal del art. 164.2.4º LC no deja de ser un trasunto del tipo penal y, según lo apreciado en el acto de la vista y haberse mostrado proclive el Ministerio Fiscal en calificar los hechos como alzamiento de bienes, si finalmente se decide el ejercicio de acciones penales podría vislumbrarse una participación de la Sra. Teresa en la comisión del hecho. Sin embargo, tal cual está conformada la pretensión frente a ella en el informe de la administración concursal no puede entenderse que la conducta atribuida hubiera causado o agravado la insolvencia por contribuir al alzamiento del importe del crédito que se ostenta frente a Isleña o por las existencias o, en su caso, haber contribuido a ello.

QU INTO.- Incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso.

Con el recurso al artículo 165.1 en relación con el 164.1 de la Ley Concursal procede la calificación culpable del concurso por presumirse del incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, para que pueda operar la presunción legal, que no olvidemos que al ser iuris tantumadmite prueba en contrario, debe quedar fijado como cierto a los efectos del proceso el hecho indicio o base que contempla el artículo 165.1 LC, que no es otro que el deudor no podía cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles y que habría incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso al no haberlo hecho en el plazo de dos meses desde que sabía que estaba en situación de insolvencia o debía de haberlo sabido.

Esto, no obstante, es polémico. Aunque con la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo queda claro que las presunciones débiles o iuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal presumen que el concurso es culpable, con la redacción original de la Ley Concursal, el alcance de la presunción era controvertido, en tanto literalmente el citado artículo establecía que se presumía no la culpabilidad del concurso, sino meramente 'la existencia de dolo o culpa grave'. Esta redacción, como es lógico, propicio un intenso debate doctrinal al respecto, en el que se discutía si la presunción se limitaba a considerar probado la existencia de dolo o culpa grave o que, sin embargo, además de este elemento subjetivo, la presunción alcanzaba al elemento objetivo de la 'generación o agravación de la insolvencia'.

La cuestión no era baladí, en tanto aun constatado el estado de insolvencia actual o inminente, el mero retraso en la solicitud de la declaración del concurso no tiene porqué implicar necesariamente una generación o agravación de la insolvencia. Piénsese en supuestos en los que el empresario que constata el estado de insolvencia, pero decide no solicitar la declaración de concurso y tras intentar solventar la situación durante un tiempo y con posterioridad se vea abocado a solicitar el concurso, al realizarse la comparativa entre el momento en que entró en estado de insolvencia y se solicitó el concurso, resulta que la insolvencia no se agravó, sino que redujo considerablemente el pasivo.

La polémica se orientaba, por tanto, a determinar si probada la insolvencia y el incumplimiento en el deber de solicitar la declaración de concurso, el juego de la presunción determinaba sin más que el concurso se calificase como culpable o, si la presunción sólo abarcaría el elemento subjetivo de la existencia de dolo o culpa grave pero no el elemento objetivo de la generación o agravación de la insolvencia, cuya prueba correría a cargo de la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal.

Razones de justicia, en tanto no hay más injusticia que tratar igual a los desiguales, aconsejaría exigir la prueba que el retraso en la solicitud, a través de un juicio de contraste entre el momento en que se entra en estado del insolvencia y se solicita el concurso, generó o agravó el estado de insolvencia, y a través de la presunción legal que brinda la prueba del elemento subjetivo, determinar ya que además existió el dolo o culpa grave que exige en el fundamento de la culpabilidad el artículo 164 de la Ley Concursal. No obstante, aunque ya resulta claro con la reforma operada por la Ley 9/2015 que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso conlleva no sólo la existencia de dolo o culpa grave sino automáticamente que el concurso es culpable, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en relación a la redacción de la presunción del artículo 165.1 LC aplicable al caso de autos, ya había llegado a esa conclusión.

Efectivamente, tras una retahíla de sentencias que sostenían que el artículo 165.1 LC sólo presumía el elemento subjetivo del dolo o la culpa grave ( STS 17 de noviembre de 2011), la Sala Primera de del Tribunal iba matizando sino cambiando su criterio, hasta establecer con claridad en la STS de 1 de abril de 2014, que la presunción iuris tantum que se establece en el artículo 165.1 LC en caso de concurrencia de la conducta de incumplir el deber legal de solicitar el concurso, se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia.

Sentado el estado de la jurisprudencia incluso respecto de la antigua redacción del artículo 165.1 LC que establece literalmente que la presunción se extiende a la existencia de dolo o culpa grave, debe indicarse que en atención al carácter complementario de la jurisprudencia que establece el artículo 1.6 del Código Civil, en la instancia se considera que, por tanto, la Administración Concursal al acogerse en su calificación a la presunción legal del artículo 165.1 LC no tendrá la carga formal de la prueba de probar que entre el periodo en que el deudor conoció o pudo conocer el estado de insolvencia y la solicitud de concurso ese agravó el estado de insolvencia. Y, por consiguiente, probada la conducta que constituye el hecho indicio o base de la presunción legal, es decir, que concurría el estado de insolvencia y el deudor incumplió el deber de solicitar la declaración en el plazo de dos meses que impone el artículo 5 LC desde que conoció o debió conocer el estado de insolvencia, se presumirá que el deudor con dolo o culpa agravó el estado de insolvencia y, por tanto, que concurre el fundamento de la calificación culpable del concurso que se establece en el artículo 164 de la Ley Concursal.

En el presente caso concurren la misma singularidad que se ha apreciado al describir la complicidad. En el informe de calificación la administración concursal no indica con exactitud o, al menos de forma aproximada, en que momento la entidad mercantil CALIZAS MANACOR 1995, S.L. habría incurrido en estado de insolvencia y, por tanto, si a fecha de la solicitud del concurso necesario habían transcurrido o no los dos meses que el artículo 5 de la Ley Concursal impone para solicitar la declaración de concurso.

Sin embargo, fue la propia administradora de derecho, la Sra. Tarsila quien en juicio reconoció la causa de culpabilidad. Y aunque alegase que no tenía dinero para solicitar la declaración de concurso, tal excusa no obsta para cumplir la obligación legal.

Por consiguiente, procede declarar el concurso culpable en atención a la presunción legal que no ha sido desvirtuada.

SEXTO.- Irregularidad contable relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera dela concursada ( artículo 164.2.1º de la Ley Concursal ).

Una de las presunciones iuris et de iureque invoca la Administración Concursal, es la contemplada en el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal, que establece que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable'... 1.º ' Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Establece el artículo 25 del Código de Comercio, que: 1. ' Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las Leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'. 2. 'La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario.'

Habida cuenta que la administración concursal alega esta presunción legal ante la inexistencia de contabilidad, pero en base a haber cometido la irregularidad respecto del crédito que se ostenta frente a Isleña de Mármoles, S.L., pero a su vez, en el hecho cuarto, se subsume esta conducta en la presunción legal de artículo 164.2.2. LC, se consideran incompatibles, considerando que la conducta se subsume más correctamente en el supuesto de hecho de la presunción del artículo 164.2.2. LC.

SÉPTIMO.- Inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

Como hemos dicho, se alega también la presunción iuris et de iure contemplada en el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal, que establece que ' cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

En la instancia no se considera que la omisión de las existencias que se habrían desviado en el inventario de bienes y derechos que conforme al artículo 6 LC debe presentarse junto con la solicitud de concurso no supone una inexactitud grave en un documento adjunto a la solicitud en los términos que prevé el art. 164.2.2º LC. A fin de cuentas, tales bienes habrían sido ya sustraídos y aunque pudiera entenderse que la falta de mención es instrumental al alzamiento o, en su caso, a tratar de ocultarlo, el espíritu de la presunción legal no está encaminado a sancionar un supuesto así. Cuestión distinta, aunque también fuera instrumental al alzamiento, es la mención inexacta en el inventario de la existencia de un crédito frente al Sr. Hilario cuando en realidad la deudora era otra sociedad participada y administrada por la Sra. Tarsila. El crédito existía y, por tanto, existe inexactitud grave en el documento acompañado junto con la solicitud de concurso.

OCTAVO.- No formulación de las cuentas anuales y depósito en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Este hecho no ha sido negado y, por tanto, constatándose el incumplimiento de la obligación legal procede la calificación culpable del concurso en atención a la presunción legal del art. 165.1.3º LC que no ha sido desvirtuada.

Es cierto, que se alude que al 'echar' a su hijo de la empresa, la Sra. Tarsila no encontró contabilidad alguna. Sin embargo y con independencia que no existe prueba al respecto, la obligación legal de la formulación y depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales se impone a los administradores de las sociedades de capital en el artículo 253 de la ley y, por tanto, se debe responder por el incumplimiento.

NOVENO.- Alzamiento de bienes (art. 164.2.4ª)

La STS 174/14, de 27 de febrero de 2014, resolvió un recurso de casación fundado en la infracción del artículo 164.2.5º LC (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) por aplicación indebida y la necesidad de unificación por el Tribunal Supremo de la interpretación del citado artículo por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. En la enunciación del motivo de casación se sostenía que en el art. 164.2.5º LC no bastaba el acto de disposición sino que era preciso acreditar la concurrencia del elemento subjetivo de fraude, que supone la exigencia de malicia entendida como intención o conocimiento y aceptación de que con dicho acto se distraer los bienes con una conducta dolosa, sin que baste el mero perjuicio del acreedor.

Sin embargo, esta opinión no fue compartida por la Sala al desestimar el recurso. Al preverse en la presunción iuris et de iuredel art. 164.2.5º LC que 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable... 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos', la Sala considera que el carácter fraudulento que exige el precepto no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º LC. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos debe relacionase con el fraude exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia al interpretar este precepto ha evolucionado, considerando que para que concurra el elemento de fraude, no es preciso la existencia de un ' animus nocendi' o propósito de dañar o perjudicar, sino únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Elementos subjetivos que, dado que pertenecen al fuero interno, pueden resultar de hechos concluyentes, salvo que se prueben circunstancias que lo excluyan.

Por parte de la administración concursal se invoca la presunción iure et de iurede culpabilidad del concurso no por la salida fraudulenta de bienes ( art. 164.2.5º LC) sino por alzarse con bienes y derechos de la concursada en perjuicio de los acreedores.

Y ciertamente, en los actos imputados la clandestinidad está presente.

Aun desconociéndose el origen en sí del crédito, si fue para la construcción del inmueble de la sociedad Isleña de Mármoles, S.L. o para financiarla, lo cierto es que del incidente núm. 1 ha quedado probado que a fecha de declaración de concurso la concursada CALIZAS MANACOR 1995, S.L. ostentaba un crédito frente a Isleñas de Manacor, S.l. Y, a su vez, que intentó ocultarse su existencia y, por tanto, desviar el crédito del alcance de la administración concursal en perjuicio de los acreedores.

Igualmente sucede respecto de las existencias. En el escrito de contestación se alude a una hipótesis respecto de la incidencia que tiene en ejercicios anteriores el aprovisionamiento de existencias. Sin embargo, no se aporta dictamen pericial alguno al efecto y, lo cierto, es que en el ejercicio 2015 constan existencias por importe de 345.833,79 euros y a fecha de declaración de concurso tan solo se determina 29.051,85 euros. No existe justificación alguna del destino de esas existencias ni apunte contable que lo justifique.

Es cierto, que en el acto de la vista la Sra. Tarsila alegó que con ellas se había pagado acreedores. Pero tal alegación además de no contar con prueba no eximiría de responsabilidad. El Sr. Hilario declaró en el acto de la vista que cuando dejó la empresa en las instalaciones de CALIZAS MANACOR 1995, S.L. aparentemente existían considerables existencias, 1200 metros de nave llenas de material, se afirmó. No existe prueba de su destino y, a dada la clandestinidad que se aprecia en la ocultación y falta de reflejo en la contabilidad, procede declarar la responsabilidad por el alzamiento.

En la contestación de la demanda no se rebatió con mucho énfasis la imputación que realiza la administración concursal. Casi más la defensa se enfocó a atribuir responsabilidades al Sr. Hilario por determinadas conductas en las que estaría involucrada la mercantil MÁRMOLES Y GRANITOS MARMA, S.L. Sin embargo, aunque se aportó un dictamen pericial al respecto, se desconoce que tales hechos están completamente desligados a los hechos por los que califica el concurso como culpable la administración concursal y el Ministerio Fiscal y que, aunque se reproche al administrador concursal que no hay considerado al Sr. Hilario como persona afectada por la calificación, en este proceso no existe pretensión alguna respecto a esa persona.

DÉCIMO.- Personas afectadas por la calificación culpable del concurso.

Procede declarar como persona afectada por la calificación a doña Tarsila, en su condición de administradora de la sociedad CALIZAS MANACOR 1995, S.L., como persona responsable de los hechos que fundamentan la calificación culpable del concurso.

DÉ CIMOPRIMERO.- Inhabilitación de los administradores.

En atención a su participación en los hechos y la congruencia fijada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, se impone a una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de CINCO años, dada la extrema gravedad del de los actos e impacto en la masa activa.

DE CIMOSEGUNDO.- Pérdida de derechos, devolución de bienes o derechos y resarcimiento de daños y perjuicios.

Como contenido de la sentencia de calificación, en caso de culpabilidad del concurso, el artículo 172.1.3º LC impone ' La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

A este respecto, en materia de responsabilidad civil, el legislador contempla el resarcimiento del daño directo por la obtención indebida de bienes del patrimonio del deudor, comprensiva de su restitución o devolución y la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por consiguiente, además de la pérdida de cualquier derecho que el administrador societario pudiera tener como acreedor concursal, procedería la condena a la devolución de las cantidades apropiadas o desviadas, así como el importe dinerario del daño que ocasionó al patrimonio del deudor.

Constatándose, en este caso, un daño directo al patrimonio de la sociedad, a diferencia de los supuestos de responsabilidad por el déficit en que existe un daño indirecto, procede declarar la responsabilidad en este concepto. Y, en consecuencia, condenar al Sr. Gustavo a devolver la cantidad de 316.781,94 euros y 174.572,41 euros. Todo ello, con independencia que para evitar cualquier enriquecimiento injusto, que respecto de la cantidad de 174.572,41 euros se viera reducida si la masa activa se resarciera con el cobró del crédito que ostenta respecto de Isleña de Mármoles, S.l.

DECIMOTERCERO.- Costas.

Conforme a lo establecido en el párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ' En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Procede acoger el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, a excepción de las costas causadas a doña Teresa que es absuelta. Ello, dejando de lado las deficiencias apreciadas en el informe, en atención a las serias dudas de hecho que se aprecian respecto de su conducta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se califica como culpableel concurso de la entidad mercantil CALIZAS MANACOR 1995, S.L.

Se declara persona afectada por la calificación a doña Tarsila.

Se inhabilitaa doña Tarsila para administrar bienes ajenos durante CINCO AÑOS.

Debo CONDENARy CONDENOa don Tarsila a la pérdida de cualquier derecho que tuviera comoacreedor concursal o contra la masa.

Se condena a doña Tarsila a resarcir a la sociedad CALIZAS MANACOR 1995, S.L. restituyendo a la masa activa las cantidades de 316.781,94 euros y 174.572,41 euros

Se imponen a doña Tarsila las costas causadas.

Sin especial pronunciamiento con relación a las costas causadas a doña Teresa

No tifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado y para ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Re alícense los actos de notificación y líbrense los mandamientos pertinentes

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.