Sentencia Civil Nº 530/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 592/2006 de 16 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Rollo 592/06

SENTENCIA NUMERO __530_____

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores

Presidente, )

D. Eugenio Sánchez Alcaraz

Magistrados, )

D. Enrique Emilio Vives Reus )

Dª. Olga Casas Herraiz

En la Ciudad de Valencia, a dieciséis de octubre de dos mil seis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Olga Casas Herraiz, los autos de juicio de Ordinario promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia nº22 con el número de autos 920/05 por D. Silvio contra Seguros Plus Ultra, Inmobelsa S.A. y D. Luis Angel ; sobre reclamación de cantidad, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Silvio y por Seguros Plus Ultra.

Antecedentes

Primero.- La Sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia de Valencia nº22, en fecha 6 de abril de 2006 contiene el siguiente "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por el procuador Sr. Ucles Muñoz en nombre y representación de D. Silvio , contra Inmobelsa, D. Luis Angel y Plus Ultra cia de seguros, condeno a dichos demandados solidariamente a pagar al actor la cifra de cuarenta y nueve mil novecientos ochenta y seis con quince euros (49.986'15 euros), más los intereses legales correspondientes, que respecto a la compañía de seguros lo serán desde la fecha del siniestro del 20% y sin hacer expresa condena en costas."

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Silvio y por Seguros Plus Ultra, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, se tramitó la alzada, señalando el día 19 de septiembre del año en curso para deliberación, votación y fallo.

Tercero..- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Ucles Muñoz se promovió demanda de responsabilidad civil extracontractual contra INMOBELSA, S.A., contra D. Luis Angel y contra la entidad de seguros PLUS ULTRA, siendo la base fáctica que el actor es trabajador por cuenta propia y realizándolos trabajos para los que había sido contratado, el pasado dia 1 de marzo de 2002, en una finca en construcción de la demandada INMOBELSA, mientras efectuaba labores de vertido de cemento, el también demandado Sr. Luis Angel , súbitamente accionó los mandos de la grúa sin esperar a que el actor pudiera apartarse, elevando el balde en el que se estaba efectuando el vertido y golpeándolo en el hombro izquierdo, como consecuencia del golpe sufrió daños personales por los que reclama y que concreta del siguiente modo:

-Por 7 días de hospitalización 407'33.-€

-Por 359 días impeditivos 16.973'52.-€

-Por 25 puntos de secuelas 24.035'25.-€

-Por factor de corrección 10%

La totalidad de lo reclamado por los antedichos extremos asciende a 43.819'63.-€

Señala igualmente que a fin de no perder los contratos a los que se había comprometido como profesional autónomo se vio en la necesidad de contratar personal, por tal concepto reclamaba 33.525'93.-€ .

A la anterior demanda se opusieron los demandados.

La sentencia de instancia estimó parcialmente las pretensiones actoras que fueron cuantificadas del siguiente modo:

a) Daño personal (previa advertencia de la ausencia de vinculación respecto del baremo relativo a accidentes de tráfico).

-Por los 7 días de hospitalización ........................................406'86 euros.

-Por los 359 días de baja impeditivos ........ ............. ......17.359'92 euros

Secuelas:

- Destrucción parcial de masa ósea y alteración de la articulación del hombro izquierdo ............................................................................4.500 euros.

-Pérdida de movilidad en el mismo ........................... ...3.600 euros.

- Pérdida de fuerza en el mismo y atrofia del deltoides . ............2.500 euros

- Cicatriz de 12 centímetros en el mismo hombro .....................1.500 euros.

TOTAL29.866"78 EUROS

b) Perjuicio económico.

Se aceptan las cifras propuestas por la actora de marzo de 2002 a diciembre del mismo año................................... 16.854'27 euros.

Para enero a marzo de 2003 .............3.26510 euros

TOTAL =20.119'37 EUROS

RESUMEN: DAÑO PERSONAL19.866'78 EUROS

PERJUICIO ECONÓMICO20.119'37 EUROS

TOTAL =49.986'15 EUROS

Frente a la anterior resolución se alzó la entidad aseguradora PLUS ULTRA, no combatía la entidad aseguradora la responsabilidad en el hecho culposo, venía a combatir la aplicación del Art. 20 de la L.C.S . que centraba en la existencia de oposición justificada a las pretensiones del actor pues negaba la responsabilidad de su asegurada, lo que sostiene haría de aplicación el Art. 20.8 de la L.C.S ., pues no habiendo condena al pago de cantidad exigible, líquida y determinada , no existe obligación y por tanto ni se incurre en mora ni se generan intereses, no surgiendo la obligación sino desde la sentencia y a partir de ese momento ha de entenderse de aplicación el Art. 20 L.C.S . que habrá de ser aplicado por tramos y no en un 20% lineal. Interesaba la revocación de la sentencia objeto de la alzada en cuanto a los extremos objeto del recurso y que fuese dictada nueva sentencia de conformidad con el contenido del escrito de recurso.

También formuló recurso la representación procesal de D. Silvio , combatía la sentencia en cuanto a los días de baja pues sostiene que el actor permaneció en tal situación hasta septiembre de 2003; como consecuencia de no haberse computado el periodo de baja hasta la fecha indicada han sido indebidamente excluidos los salarios que entre marzo y septiembre pagó el actor. En cuanto a las secuelas considera acreditadas las señaladas en la demanda rectora del procedimiento y que hallan su fundamento en el informe evacuado por el perito propuesto por la actora, secuelas que, han sido minusvaloradas en su aspecto económico respecto de lo fijado en el baremo sin que indique el juzgador a quo el criterio objetivo que le sirva para apartarse del mismo. De igual modo considera de aplicación el factor de corrección.

SEGUNDO.- La presente resolución habrá de tener necesariamente como punto de partida la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal y del Tribunal Constitucional, habiendo declarado este en sentencia de 15 de enero de 1.996 que, la segunda instancia se configura en nuestro ordenamiento procesal como una "revissio prioris instantiae ", en la que el tribunal "ad quem" revisa lo actuado por el Juzgado a quo, tanto la "questio facti", como la "questio iuris ", y esa tesis interpretativa, ya sustentada en anteriores resoluciones, ha seguido manteniéndose en sucesivas, como por ejemplo la Sentencia de 13 de julio de 1998 , que señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen, de hecho o derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", así como en la Sentencia de 18 septiembre 2000 , que reitera que la segunda instancia se configura como una "revissio prioris instantiae", tanto en los hechos, como en las cuestiones jurídicas, con dos limitaciones: la "reformatio in peius" y el principio de "tantum devolutum quantum appellatum", insistiendo en ello el Tribunal Supremo, así en sentencias de 28 julio 1999, y 17 julio 2000 , entre otras, al señalar que la segunda instancia confiere plenitud de facultades a la Sala de la Audiencia, salvo lo a ella sustraído por la apelante.

Sobre la base de cuanto antecede ha de señalarse que la acción ejercitada se funda en los arts. 1.902 y 1903 del C.C . y que para la prosperabilidad de la misma, al amparo del art. 1.902 del Código civil, resulta requisito imprescindible la concurrencia de tres requisitos : 1)realidad del daño, 2) culpa o imprudencia y, 3) relación de causalidad entre el primer y el segundo requisito. El art. 1902 C.C . tiene sencillamente una significación reparadora o compensadora; tan breve introducción nos sitúa ante el axioma "neminen laedere", cuyo esquema entraña la presencia de una acción u omisión, teñida de antijuricidad en principio aún cuando, como señala la sentencia del TS. de 8-11-1990 , el concepto moderno de culpa ha sido ampliado, abarcando conductas donde partiendo de una actuación lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo, se entiende existente también una conducta culposa en virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta por tratarse de una conducta socialmente reprobada, que revela el postulado genérico citado, y un daño que se une con aquella a través de una relación de causalidad, y todo lleva a proclamar la necesaria indemnización de aquél; el daño. En la presente alzada resulta pacífico tanto la existencia del daño como la concurrencia de culpa o imprudencia y la relación de causalidad entre una y otra, combatiendo la entidad aseguradora recurrente en cuanto al dies a quo para el inicio del cómputo de los intereses, y cómo se haya de efectuar el cálculo de los mismos.

Respecto de la primera cuestión suscitada es sabido que el establecimiento de los intereses moratorios a cargo de la aseguradoras que no cumplen con presteza su obligación reparadora (art. 20 LCS ) trata de estimular la acción prestacional de las Compañías de cara a los terceros perjudicados por la siniestralidad ocasionada, a la vez que encierra una sanción a la entidad aseguradora morosa en el cumplimiento de sus obligaciones reparadoras.

Estos intereses, que tienen un verdadero carácter penitencial, tienen la finalidad de compensar al perjudicado por el detrimento económico que supone la tardía percepción de la indemnización, que en realidad se genera en el mismo momento de producirse el hecho dañoso de cuya reparación la aseguradora debe responder frente al perjudicado, que lo es por el simple hecho de haberse visto afectado directamente por el hecho perjudicial generador de responsabilidad civil.

Ciertamente que el recargo por mora a que hace referencia el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro , debe imponerse de oficio (art. 20.4 LCS ), sin embargo el mismo no procede cuando la falta de pago de la indemnización o del importe mínimo esté fundada en causa justificada o que no fuere imputable a la aseguradora, sin embargo, aun cuando funda la aseguradora recurrente su falta de pago en que "siempre discutió la culpabilidad de su aseguradora", dicha argumentación la relaciona con la sentencia absolutoria recaída en el ámbito penal sin embargo como se razona en el Sentencia del Tribunal Supremo de 31-01-00 , "las sentencias penales absolutorias no significan más que, que la conducta no es sancionable de acuerdo con la ley penal, no que la misma no pueda ser estimada como fuente de responsabilidad para la ley civil en su caso". Queda en un mero plano alegatorio en dicho motivo la ausencia de pago. La tesis no se comparte puesto que el artículo 20.8º de la Ley de Contrato de Seguro para eximir al asegurador de indemnizar por mora exige que la falta de indemnización o de pago del importe mínimo este fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, cuya prueba como hecho extintivo de una obligación legal incumbe al asegurador ex artículo 217 L.E.C ., mientras que en el caso de autos no alega y prueba causa alguna justificativa del impago cuando lo cierto es que en el proceso penal pudo haber consignado el importe mínimo o la cantidad que estimase debida, lo que no efectúo ni ha efectuado, debe aquí recordarse la reiterada jurisprudencia según la cual no cualquier motivo del impago, por fútil que sea, merece ser calificado como la causa justificada o no imputable legitimadora de la liberación del recargo a que se refiere el artículo 20.8 LCS , sino sólo aquel que, a juicio del órgano judicial, sea consistente. Tampoco ha de ser obstáculo a la aplicación del Art. 20.4. de la L.C .S. la iliquidez de la deuda pues siempre pudo consignar el importe mínimo, lo que no efectuó.

En cuanto al modo en que haya de aplicarse el Art. 20.4 de la L.C.S ., es criterio constante de esta Sala, puesto de manifiesto en reiteradas resoluciones que, a pesar que el tenor literal del artículo 20-4º de la Ley del Contrato del Seguro puede dar lugar a interpretaciones diversas, los intereses previstos en el apartado 4 de dicho precepto lo son en un doble tramo: uno para los dos primeros años desde la producción del siniestro, en que se aplica el interés legal del dinero incrementado en un 50%, pues no otra cosa puede deducirse del tenor del párrafo primero de dicho precepto cuando los intereses se devengan por días siendo el interés aplicable "el legal del dinero vigente en el momento en que se devengue incrementado en el 50%"; y otro, para el período posterior a esos dos años, en que el interés aplicable será el del 20%, interés sancionador que en absoluto puede hacerse valer retroactivamente a la fecha de producción del siniestro, cuando expresamente la norma no lo autoriza. Y a no otra conclusión puede llegarse si se tiene en cuenta que este artículo es derogatorio de la Disposición Adicional Tercera de la L.O. 3/89 de 21 de junio , que establecía un interés del 20% desde la fecha del accidente, y que en una interpretación auténtica el legislador de la Ley 30/95 de 8 de noviembre de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados, en su Exposición de Motivos, dejó claro el sentido en que ha de aplicarse el art. 20 de la L.C.S ., cuando expresamente dice que con ese precepto "se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo, durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero". Razones que conllevan el que deba ser estimado el analizado motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto al recurso formulado por D. Silvio dos son esencialmente los aspectos atacados mediante el recurso: los días que permaneció de baja, y las secuelas que sostiene deberán puntuarse y valorarse de conformidad con el informe del perito aportado por la propia actora, no justificando el juzgador a quo el criterio por el que se ha separado de las valoraciones del baremo.

Respecto a los días que sostiene el actor permaneció de baja consecuencia del accidente que alcanzan según él hasta el 30 de julio de 2003, más un mes más de duración probable, lo que considera acreditó la actora por el informe pericial aportado como documento número cuatro con su demanda, este Tribunal considera necesario poner de manifiesto que las pretensiones actoras, fijadas en la demanda, en cuanto a días de baja interesó 7 días de hospitalización y 359 días impeditivos, y así consta al cuarto de los hechos de la demanda, no siendo admisible el recurso interpuesto en cuanto al extremo analizado pues ha de considerarse extemporáneo y en suma como inadmisible por demás al producir indefensión pues si bien es cierto que en el tercero de los hechos señalaba que permaneció de baja el actor en el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2002 y el 30 de julio de 2003, lo cierto es que únicamente extrajo pretensiones indemnizatorias respecto de los ya aludidos 7 días de hospitalización y 359 impeditivos. En torno a esta extremo es criterio jurisprudencial el que establece que es en la demanda y en la contestación donde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos del debate litigioso (Sentencias del T.S. de 15-6-82, 10-10-84, 6-3-90, 10-11-90, 20-12-94, y 25-2-95 entre otras) en concordancia, con esta doctrina fácilmente se advierte que la fundamentación que sostiene el recurso descansa en la introducción en el litigio de argumentos distintos a los narrados en la demanda y que por tanto participan de la consideración de cuestiones nuevas y a mayor abundamiento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene declarado que la sentencia debe concretarse en los hechos existentes en el momento de producirse la demanda y su contestación ya que el principio de la "perpetuatio jurisdictionis" obliga al juez a estimar incoado un proceso y decidirlo en los términos planteados y obliga también a las partes a mantener los planteamientos iniciales con el fin que exista correspondencia entre el objeto del proceso y la sentencia (Sentencias del T.S. 28 septiembre 1989, 28 mayo de 1997 y 5 mayo de 1998 entre otras) debiendo por las razones expuestas, rechazarse dicho motivo de apelación. Más aun, para acreditar tan dilatado periodo de baja se funda en el documento cuatro expedido por la Seguridad Social donde consta fecha de baja médica 1-3- 2002 y alta médica 30-7-2003, sin embargo, dicho documento nada acredita respecto de las causas por las que permaneció de baja entre marzo de 2003 a julio del mismo año, pues solo si la causa de la permanencia en situación de baja es el siniestro que nos ocupa daría lugar a indemnización, lo que no consta acreditado y cuya prueba era de incumbencia de la parte actora por aplicación del Art. 217 de la L.E.C . y sin que tampoco el informe pericial aportado por el actor de cumplida prueba de tal extremo, dicho informe en cuanto al aspecto que analizamos ha sido correctamente valorado por el Juzgador a quo, quien en la determinación de los días de hospitalización e impeditivos se sujetó al informe del médico forense obrante en autos, el cual se muestra más objetivo e independiente de la voluntad de las partes contendientes siendo comúnmente admitido según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la prueba pericial sólo puede ser combatida en cuando el "iter" deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente (Sentencia de 15 de julio de 1991 , que cita las de 15 julio 1987, 26 mayo 1988, 28 enero 1989, 9 abril 1990 y 29 enero 1991 ). Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica (S. de 10 marzo 1994 ), al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico (SS. de 11-noviembre-1996 y 9-marzo- 1998), lo que aquí no ocurre, es más no podemos ignorar que el informe del perito de parte no fue consecuencia del seguimiento del proceso de curación del actor, sino que se efectuó mucho más tarde de la estabilización de las secuelas (diciembre de 2003).

Combatía también el recurrente la indemnización concedida por los salarios que debió pagar el actor como consecuencia de la permanencia en situación de baja, sin embargo, dicho motivo de recurso habrá de ser desestimado, pues si de las pretensiones actoras fijadas en la demanda en cuanto a días de baja y hospitalización alcanzan 366 días, el juzgador a quo no puede reconocer con origen en el siniestro que nos ocupa aquellos días que excedan de marzo de 2003, pues solamente se podrá rembolsar al actor hasta el límite de los 366 días, tal como efectúa el juzgador a quo pues la necesidad de los posteriores no ha quedado acreditado conforme se ha razonado "ut supra", a lo que nos remitimos.

Finalmente argumentaba el recurrente que el Juzgador a quo, a efectos de la valoración de las secuelas se aparta de criterios objetivos como lo es el baremo

A la vista estas peticiones debe señalarse, con carácter previo, que el Baremo establecido en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre de ordenación y supervisión de los Seguros privados no es de aplicación obligatoria en este tipo de procedimientos, por no tratarse de un resultado dañoso derivado de un accidente de circulación, sino de hechos acaecidos en ámbito distinto. Ahora bien, a la vista del alcance y trascendencia de las lesiones y secuelas, y dado que tanto actora como demandados lo utilizan como criterio de fijación de los importes a que hayan de dar lugar las secuelas padecidas por el actor, nada impide que orientativamente sea utilizado ante la ausencia de otros criterios objetivos para la determinación de la indemnización. En la contestación a la demanda, los demandados, aun negando su responsabilidad en el siniestro y con remisión al informe del médico forense señalaba "3 puntos por el perjuicio estético, y teniendo en cuenta que las funcionales consisten en limitación en los últimos grados de la movilidad del hombro izquierdo está dentro de uno a 10 puntos y la omalgia (dolor en el hombro), entre 1 y 5 puntos, fijamos un total de 13 puntos" . La medico forense Sra. Frida , como secuelas señaló en su informe I) cicatriz en hombro izquierdo, II) limitación en los último grados de la movilidad del hombro izquierdo y III) Omalgia izquierda (folios 94 y 95). No concretaba puntuación para las secuelas. En el acto de la vista se ratificó en su informe (min. 1.00.50), admitiendo que las lesiones del actor pueden conllevar atrofia muscular y pérdida de fuerza (min. 1.02.15), incluso tras la rehabilitación (min. 1.02.35). En su recurso la parte actora no combatía la descripción de las secuelas efectuadas por el Juzgador a quo, sino los importes señalados para su indemnización. Analizada la prueba practicada y teniendo por base el informe del médico forense al que habrá de añadirse como secuela la pérdida de masa muscular y pérdida de fuerza, y teniendo presente la pérdida de masa ósea, es procedente concretar la indemnización por secuelas del siguiente modo: Destrucción parcial de masa ósea y alteración de la articulación del hombro izquierdo, lo equiparaba el perito de parte a la periartritis postraumática valorada entre dos y 10 puntos, no constando su concurrencia en grado máximo, se valora en 6 puntos. Pérdida de movilidad en el mismo, el perito de parte lo valoraba en 8 puntos, sin embargo no especifica en qué movimientos se ha limitado la movilidad y dado que la minuciosa descripción del baremo va desde 1 punto hasta 20, y teniendo presente el conjunto de trece puntos propugnado por la demandada, se considera adecuada su valoración en 6 puntos. Pérdida de fuerza y atrofia del deltoides, según el baremo se puntúa de 5 a 15 puntos, siendo fijada por el perito de parte una puntuación de 5. En cuanto a la cicatriz de 12 cm. se valora en 3 puntos, lo expuesto haría un total de 20 puntos, que a razón de 778'6413.-€ (por ser el baremo aplicable el correspondiente al año en que se produjo el accidente ) hace un total de 15.572'83.-€.

CUARTO.- La estimación parcial de ambos recursos ha de dar lugar a la no imposición de las costas causadas en la alzada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Laura Lucena Herraez, en nombre y representación de la entidad PLUS ULTRA COMPAÑÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS. De igual modo, ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso formulado por el Procurador D. Francisco Javier Ucles Muñoz, en nombre y representación de D. Silvio , ambas contra la sentencia contra la sentencia de 6 de abril de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, en el Procedimiento Ordinario seguido con el nº 920/05, la que revocamos parcialmente y, estimando de igual modo de forma parcial la demanda formulada por D. Silvio , se condena a los demandados a hacer pago al actor de la cantidad de 53.052'12.-€ , con más los intereses del Art. 20.4 de la L.C.S , a contar desde la fecha de siniestro que serán calculados de conformidad con lo expuesto al segundo de los fundamentos de derecho de la presente resolución. No ha lugar a la imposición de las costas en la presente alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2 nº3 de la L.E.C ., en cuyo caso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los 5 días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la Sección Octava de esta Audiencia Provincial. Doy fe.