Sentencia Civil Nº 530/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 498/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00530/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7007994 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 498 /2008

Proc. Origen: DESAHUCIO 534 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCORCON

De: Frida

Procurador: MARIA DE LOS ANGELES SANCHEZ FERNANDEZ

Contra: Luis Carlos

Procurador: MARIA LUISA MARTINEZ PARRA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil ocho. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid,

compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Desahucio por Precario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcorcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Don Luis Carlos en nombre y representación de su esposa Dña. Ana , y de otra, como demandado-apelante Dña. Frida .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1, de Alcorcón, en fecha 13 de marzo de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por Luis Carlos , representado por la Procuradora Doña María Luisa Martínez Parra, contra Frida representada por el Procurador Don Antonio Barreiro-Meiro Barbero,

DECLARO haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en calle DIRECCION000 , número NUM000 - NUM001 , de Alcorcón (Madrid).

Y CONDENO a Frida a que, dentro del término desaloje y deje libre a disposición del actor el mencionado inmueble, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica.

Igualmente condeno a Frida al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de junio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día diecinueve de noviembre de dos mil ocho.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Por el Procurador don Antonio Barreiro Meiro Barbero, en nombre y representación de doña Frida , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de los de Alcorcón, que estimó la demanda presentada por don Luis Carlos -quien actuaba también en nombre y representación de su esposa Dña. Ana - contra aquella, frente a la que interesaba que se declarase haber lugar al desahucio por precario de la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , al sitio conocido por San José de Valderas, actualmente "Conjunto Residencial Parque Lisboa", que pertenece al demandante y que permitió su posesión como vivienda habitual a su hijo y a la demandada, cuya separación conyugal tuvo lugar el 30 de junio de 2003. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia ha omitido apreciar la legitimación pasiva necesaria de la hija de la demandada; que ésta sigue siendo usufructuaria de la vivienda; que la citada sentencia incurre en error en la valoración de la prueba documental practicada; y que le condena indebidamente al pago de las costas causadas en primera instancia. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.- Ante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, que estima la demanda mediante la que el demandante, propietario de la vivienda objeto de la litis, ejercitaba acción de desahucio por precario contra doña Frida , que había estado casada con don Luis Antonio -hijo del demandante- del que se separó en virtud de sentencia de 30 de junio de 2003 y, posteriormente, se divorció mediante sentencia de 18 de marzo de 2005 dictada, como la anterior, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alcorcón , se alza la recurrente alegando, en primer lugar, "error en legitimación pasiva necesaria" toda vez que el uso y disfrute de la vivienda a que se contrae esta litis fue adjudicada a la hija menor de aquella así como al cónyuge custodio tanto en la sentencia de separación como en la de divorcio.

Dicha alegación, que se formuló en primera instancia mediante escrito presentado el efecto de fecha 28 de febrero de 2008, no perseguía la llamada a juicio de la referida menor como hubiera procedido si se hubiese invocado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, sino la desestimación de la demanda en cuanto a la demandada por carecer ésta de legitimación pasiva.

Así las cosas, aún cuando el escrito de interposición del presente recurso tampoco resulte con la claridad que sería deseable si la excepción que se invoca es la de falta de litisconsorcio pasivo necesario o la de falta de legitimación pasiva de la demandada, con el fin de extremar el principio de tutela judicial efectiva impidiendo que la parte recurrente pueda sufrir la más mínima indefensión, estamos en el caso de rechazar ambas excepciones.

La falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción de origen jurisprudencial y actualmente regulada en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige que sean demandados todos los sujetos interesados en la relación material objeto del pleito o que puedan resultar afectados por la resolución pretendida en el proceso; ahora bien, aun cuando se trate de una excepción apreciable de oficio, su falta de alegación expresa y precisa en el momento procesal adecuado ya sería motivo suficiente para su desestimación conforme a la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 10 de octubre del 2008 y las que en ellas se citan. En cualquier caso, a mayor abundamiento, tampoco podemos ignorar la representación de la hija menor que ostenta la demandada, bajo cuya custodia se encuentra, y que han merecido la desestimación de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en sentencias como la de 21 de julio de 1994 a cuyo tenor "(tal excepción) ni existe ni puede existir ya que los hijos ocupan la vivienda por disposición de la madre que implícitamente se arroga facultades de representación a estos menesteres y no le es lícito, habida cuenta de lo dicho, proyectar sobre sus hijos las consecuencias de una situación que ha sido creada exclusivamente por la voluntad de la madre..."

Tampoco puede prosperar la falta de legitimación pasiva de la demandada, en el supuesto de que la alegación de la recurrente tan sólo persiga -como parece- su absolución considerando que la acción ejercitada se basa en la situación de precario, caracterizada por el uso de la vivienda por la sola liberalidad de su dueño, cuando, según la demandada, la misma ostenta sobre ella título que la legítima como es el comodato que infiere de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor y a su madre, como cónyuge custodio, otorgado mediante autos de medidas provisionales 317/200, siendo posteriormente ratificada dicha medida en virtud de la sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado en autos número 461/2004 . Así, aunque se trata de una cuestión ampliamente debatida por los Tribunales, como se recoge en la sentencia contra la que ahora se recurre, actualmente se resuelve a favor de considerar que el uso y disfrute de la vivienda en situaciones como la que nos ocupa comporta una situación de precario, no de comodato. Criterio seguido, entre las más recientes, por la STS de 2 de octubre de 2008 que, recopilando la doctrina sentada por nuestro Alto Tribunal y con cita expresa de la antedicha STS de 26 de diciembre de 2005 , ante un supuesto en el que se ejercitaba también la acción de desahucio por precario y en el que el cónyuge demandado opone el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como domicilio familiar establecía las siguientes reglas de aplicación: A) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista; B) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; C) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista; y D) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda. Concluye dicha sentencia que, aunque pudiera calificarse la relación jurídica que vincula a los demandantes -titulares dominicales de la vivienda- y los demandados, como de comodato "(...)Ha de convenirse, en línea con el criterio jurisprudencial expuesto, que este elemento caracterizador ha desaparecido al romperse la convivencia conyugal, encontrándose quien posee el inmueble desde entonces en la situación de precarista, que es la que en cualquier caso se da cuando, por cesar la convivencia conyugal, desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida. Y esta situación no se ve afectada por la atribución judicial a la esposa codemandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues, tal y como se ha indicado, semejante declaración jurisdiccional no comporta la creación de un derecho antes inexistente, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble".

Aplicando dicha doctrina, recientemente seguida por este Tribunal en la sentencia de 21 de octubre de 2008 (Rollo de Sala 485/2008 ), es claro que no nos encontramos ante un contrato de comodato, como pretende la recurrente, sino ante una situación de precario en la que el demandante cedió a su hijo la vivienda objeto de la litis a título gratuito, sin limitación temporal alguna ni concretar específicamente su destino como hogar conyugal o familiar.

Tampoco cabe deducir la existencia del invocado comodato de la cesión del uso y disfrute de la vivienda acordado mediante resolución judicial en causa matrimonial pues, sin desconocer la medida provisional adoptada en tal sentido a favor de la hija menor - Ana María - así como del progenitor que con ella convive y a quien se ha otorgado su guarda y custodia -la demandada- tampoco desconocemos la antedicha doctrina jurisprudencial, igualmente seguida por la STS de 18 de marzo de 2008 que precisó el ámbito de protección que dispensaba el proceso matrimonial frente a los derechos de terceros sobre el inmueble declarando que "la atribución de uso a uno de los cónyuges que se produce en virtud del proceso matrimonial no supone la creación de un derecho real específico ni puede interferir en los derechos de terceros ajenos al proceso matrimonial". Pronunciamiento semejante al mantenido por esta Sección en sentencia de 14 de febrero de 2008 (Rollo de Sala 705/2007 ) cuando declarábamos que "(...) La decisión judicial sobre el uso de la vivienda familiar adoptada en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio (artículo 96 del Código Civil ) no es título que legitime al beneficiario frente a terceros que ostenten algún derecho real sobre el inmueble o acreedores con derecho a realizar su crédito a través del bien".

Como consecuencia de lo anterior, rechazamos tanto el primero como el segundo de los motivos impugnatorios alegados en cuanto pretenden oponer frente al propietario de la vivienda título derivados del proceso matrimonial, ajeno al mismo.

Igual suerte desestimatoria merece el tercer motivo impugnatorio alegado, conforme al cual la recurrente invoca el error en la valoración de la prueba documental por ella aportada y de la que se infiere la atribución del uso y disfrute de la vivienda a favor de la demandada y su hija menor de edad en las citadas medidas provisionales; que el titular de la vivienda dispone de bienes suficientes como para no necesitar la ocupación de la vivienda litigiosa; y que tampoco ha probado el demandante la necesidad de recuperar dicha vivienda.

En relación con la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda en virtud del auto de medidas provisionales, nos remitimos a lo ya expuesto en evitación de repeticiones innecesarias.

Tampoco la referencia a la "necesidad" del demandante encuentra amparo en el presente litigio. No nos hallamos ante un juicio basado en un contrato de arrendamiento cuya resolución se pretenda con base en la necesidad del arrendador como preveía el artículo 62.1º , en relación con el artículo 114.11, de la Ley de Arrendamientos Urbanos (Texto Refundido de 1964 ), sino ante un juicio de desahucio por precario en el que el demandado carece de título que legitime la posesión de la vivienda y ello releva al demandante de la carga de probar su necesidad para recuperar la finca. Así, es también doctrina jurisprudencial reiterada, seguida, entre las más recientes, por la STS de 10 de junio de 2008 y las que en ellas se citan, que constituye la esencia del precario el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño, quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. Requisitos que concurren en el presente caso y por los que procede estimar la demanda origen de estas actuaciones en los términos contenidos por la sentencia de primera instancia.

Finalmente, en la medida que los anteriores pronunciamientos implican la estimación de los pedimentos contenidos en la demanda, resulta ajustada a derecho la imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia por así disponerlo el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por cuanto antecede desestimamos el presente recurso y confirmamos en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen a la parte apelante las costas causadas en este recurso dada su desestimación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Antonio Barreiro Meiro Barbero, en nombre y representación de doña Frida , contra la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Alcorcón , en los autos de juicio verbal civil seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 534/2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 498/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico