Sentencia CIVIL Nº 530/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1426/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/006193
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0006193
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1426/2018 - C - UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 643/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXA D ESTAVILS I PENSIONS DE BARCELONA -CAIXABANK S.A.-
Procurador/a/ Prokuradorea:LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: Donato
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER AREA ANITUA
Abogado/a/ Abokatua: GAIZKA GARZON BOLADO
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veintiocho
de junio de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 530/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1426/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 643/18, promovido por CAIXABANK S.A., dirigida por el
Letrado D. Gonzalo de las Heras Zúñiga, y representada por el Procurador D. Luis Pérez-Ávila Pinedo, frente
a la sentencia nº 1404/18 dictada el 31-07-18 siendo parte apelada D. Donato , dirigido por el Letrado D.
Gaizka Garzón Bolado y representado por el Procurador D. Javier Area Anitua, y siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1404/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por Donato contra Caixabank y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula gastos, 5, relacionados en la demanda, sexta, intereses de demora, y cuarta, apertura, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citadas cláusulas de la escritura de 27 de septiembre de 2006.

2. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 1188,6 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXABANK S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05-10- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Donato , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 18-10-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 16-05-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 27-05-19.

Po resolución de fecha 23-05-19 se acordó la modificación de la composición del Tribunal.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación cuarta, relativa a comisión de apertura; quinta, relativa a gastos; y sexta, que establecía intereses de demora, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de las cláusulas declaradas nulas.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAIXABANK, promoviendo recurso de apelación dirigido a combatir los pronunciamientos de nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura; nulidad y la condena al pago de cantidades derivadas de la nulidad de la cláusula gastos; los intereses de demora impuestos por la resolución recurrida; cuantía del procedimiento; y la condena al pago de las costas procesales.

D. Donato se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Comisión de apertura. Doctrina jurisprudencial y asunción de la misma por la Sala.

CAIXABANK, S.A. pretende que se revoque la declaración de nulidad de la cláusula que establecía una comisión de apertura por su carácter abusivo.

En relación a esta cuestión, la Sala ha acogido la jurisprudencia al respecto entre otras, en SAP Álava 222/2019, de 8 de marzo : 'El Pleno de la Sala Primera, Civil, del Tribunal Supremo, ha dictado las sentencia nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores, sobre las que aún no se había pronunciado.

Entre otras, analiza la abusividad de la cláusula que establece una comisión de apertura en un contrato de préstamo hipotecario. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato' .

Por todo ello, procede la estimación de este motivo del recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad emitida en la resolución recurrida y el consecuente pronunciamiento de condena a la devolución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, 468,27 €.



TERCERO.- Declaración de nulidad de la cláusula gastos y sus consecuencias. Doctrina jurisprudencial.

La recurrente discute tanto la declaración de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de gastos, como su condena al pago de la mitad de los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad, gestión y tasación, como efecto restitutorio derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

En cuanto al carácter abusivo de la cláusula analizada, y sus consecuencias, existe un criterio jurisprudencial ya definido: SSTS 705/2015 de 23 de diciembre del 2015 ; 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ; y 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . En dichas resoluciones se efectúa una distribución de los gastos que se corresponde con el criterio del magistrado de instancia Por lo que se refiere específicamente a los gastos de tasación, el motivo del recurso no merece favorable acogida, por cuanto la cuestión se encuentra ya resuelta en otros pronunciamientos de esta Sala, como la ya citada sentencia 282/2018 de 31 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:369 : 'La tasación se exige por el banco para iniciar los trámites previos a la escritura de ejecución, va a servir de garantía para su crédito, y va a posibilitar concretar las condiciones económicas de la oferta crediticia, en concreto el montante que va a constituir el objeto del préstamo, además de ser la premisa procedimental para la ejecución, judicial y extrajudicial de la hipoteca. Incluso puede facilitar la constitución de ulteriores hipotecas si el prestatario necesita ampliar la financiación. Por todos estos motivos entendemos que favorece a ambas partes contratantes, en consecuencia, el gasto derivado de la tasación debe abonarse al cincuenta por ciento' .

La sentencia de instancia se adecúa a estos criterios, por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.



CUARTO.- Pago de los intereses desde la fecha de las facturas. Doctrina jurisprudencial.

Pretende la recurrente que, en relación con las cantidades a cuyo abono resulte condenada, los intereses de demora sean determinados conforme a las reglas de los artículos 1100 y 1108 CC .

La STS de Pleno 725/2018 de 19 de diciembre , ha declarado la aplicación del artículo 1303 CC a los supuestos de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula de gastos, aun partiendo del presupuesto de que el precepto solo sea aplicable a las obligaciones recíprocas. Esta aplicación responde a la necesidad de armonizar las consecuencias que otorga el ordenamiento jurídico nacional a la institución de la nulidad motivada por el carácter abusivo de una cláusula, esencialmente por el régimen de los artículos 1303 y ss CC , con el principio de no vinculación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y la institución del enriquecimiento injusto. En cuanto al momento de devengo de intereses, dicha resolución señala: 'En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre )' .

Atendiendo a lo expuesto, procede la desestimación de este motivo de recurso. Se deberá deducir el importe de la comisión de apertura, 468,27 €, del pronunciamiento de condena de la resolución recurrida.



QUINTO.- La cuantía del procedimiento es indeterminada.

La recurrente discrepa de la decisión interlocutoria del magistrado de instancia en cuanto a la fijación de la cuantía del procedimiento como determinada.

La cuestión se encuentra resuelta en sentencia de esta Sala 238/2018 de 18 de mayo, ECLI:ES:APVI:2018:371 , donde se indica que la pretensión de nulidad de una cláusula por su carácter abusivo es de carácter inestimable, por lo que la cuantía debe fijarse como indeterminada. Criterio que se asienta en la amplitud del tipo de gastos que se contienen en la cláusula, del modo siguiente: 'Expresión, 'no fuera cierto y líquido', que no puede equipararse con que el interés económico sea 'inestimable o no determinable, ni aun de forma relativa', art. 253.2 LEC , como puede deducirse de la declaración de nulidad por abusivas de una o más cláusulas de un contrato, cuya cuantificación no es determinable ni aun de forma relativa, cual es el caso de autos donde, además de los concretos gastos cuyo reintegro se valora económicamente, la cláusula de gastos se refiere genéricamente a unos hipotéticos gastos por impuestos, costas procesales u otros, cuya valor, en su caso, además de inestimable, no es consecuencia del contenido obligacional del contrato. La reclamación económica no es accesoria, es consecuencia de la nulidad'.



SEXTO.- Costas de la instancia.

La estimación del motivo de recurso referente a la validez de la cláusula que establecía una comisión de apertura a cargo de la parte prestataria conlleva la estimación parcial de la demanda.

Por todo ello, no procede efectuar especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en la instancia, artículo 394 LEC .

SÉPTIMO.- Costas de la apelación.

Dado que se estima parcialmente el recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento en materia de costas causadas en apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por CAIXABANK, S.A. representada por el procurador D. Luis Pérez-Avila Pinedo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 31 de julio de 2018 en el juicio ordinario 643/2018, REVOCANDO PARCIALMENTE la resolución recurrida, emitiendo los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO.- DESESTIMAMOS la demanda en cuanto a la petición de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula cuarta de la escritura de 27 de septiembre de 2006, relativa al establecimiento de una comisión de apertura.



SEGUNDO.- CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia, si bien la cantidad objeto de condena será la de SETECIENTOS VEINTE EUROS Y TREINTA Y TRES CÉNTIMOS (720,33 €).



TERCERO.- No procede especial imposición de las costas causadas en la instancia ni de las causadas en apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1426-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.