Sentencia CIVIL Nº 530/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 865/2019 de 19 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120178015536

Recurso de apelación 865/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 794/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012086519

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012086519

Parte recurrente/Solicitante: María Teresa -, Jose Augusto

Procurador/a: Fco. Javier Manjarin Albert, Fco. Javier Manjarin Albert

Abogado/a: Carmen Rodrigo De Larrucea -

Parte recurrida: CONSULTORIO DEXEUS SAP

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: JUAN MIGUEL DOMÍNGUEZ VENTURA

SENTENCIA Nº 530/2021

Magistrados:

Miguel Julian Collado Nuño Asuncion Claret Castany Jose Manuel Regadera Saenz

Barcelona, 19 de noviembre de 2021

Ponente: Miguel Julian Collado Nuño

Antecedentes

Primero. En fecha 17 de diciembre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 794/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Fco. Javier Manjarin Albert, en nombre y representación de María Teresa y Jose Augusto contra la Sentencia N.º 85/2019 de fecha 15/04/2019, aclarada por auto de fecha 06/05/2019, y en el que consta como parte apelada e impugnante el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CONSULTORIO DEXEUS SAP.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DESESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador d. FRANCISCO JAVIER MANJARIN ALBERT en representación de Dª María Teresa y D. Jose Augusto contra CONSULTORIO DEXEUS, SOCIEDAD ANONIMA PROFESIONAL debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada, sin imposición de costas.'

El contenido de la parte dispositiva del auto de aclaración es el siguiente:

'HABER LUGAR a la RECTIFICACION solicitada por el Procurador d. JAVIER MANJARIN ALBERT en representación de dª María Teresa y D. Jose Augusto en el sentido rectificar en el Fdto. de Derecho Primero párrafo segundo donde dice '15 de septiembre de 2005' debe decir '15 de septiembre de 2015' y en el Fundamento de Derecho Segundo párrafo tercero donde dice '15 de noviembre de 2015' debe decir '5 de noviembre de 2015'· quedando inalterado el Fallo de la resolución.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/11/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Miguel Julian Collado Nuño.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de 15 de abril de 2019 y el auto de 6 de mayo de 2019, que la aclara, dictados por el Juzgado de 1ª instancia nº 23 de Barcelona en el curso del procedimiento ordinario nº 794/2017 desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de María Teresa y Jose Augusto contra CONSULTORIO DEXEUS SOCIEDAD ANONIMA PROFESIONAL absolviendo a la demandada de referencia; todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de María Teresa y Jose Augusto, que funda, en primer lugar, en la infracción procesal atinente a la denegación probatoria efectuada sobre la testifical de Delfina causándole la indefensión que arguye. De otro lado sostienen la errónea valoración de las circunstancias jurídicas y de la prueba consideradas en la sentencia de instancia en cuanto entienden: 1. Que resulta de plena aplicación a este supuesto las consecuencias jurídicas referidas al consentimiento informado no acreditado. 2. Consideran que la primera asistencia tuvo lugar el día 2 que no el 5, de noviembre de 2015, y que Eloisa no desarrolló la información necesaria sobre el diagnostico prenatal de cromosomopatías; que no informó sobre el resultado del cribado EBA efectuado el 9 de noviembre de 2015; y que era su responsabilidad la gestión de los datos obtenidos en pruebas aun no indicados por la misma. 3. Entienden los recurrentes que tras la obtención de una prueba de cribado no ordenado por Eloisa si era necesario un documento de consentimiento informado sobre sus resultados; igualmente que no consta la información sobre el ductus venoso reversoDVR y la obligación de recalculo del riesgo evidenciado con el. Consideran con esta base los recurrentes que la responsabilidad de la demandada se deriva de la ausencia de información que privó a los actores de la decisión sobre la interrupción o no del embarazo; de la constatación del síndrome de Down que afecta al nacido; de la posibilidad con la información obtenida del DVR en la 12 semana de gestación de haberse efectuado otras pruebas de certeza sobre alteraciones cromosómicas y adoptar las decisiones oportunas sobre al continuación o no del embarazo. Sobre esta base atribuye la responsabilidad a la demandada dada la vinculación profesional con la encargada del control de la gestación, Eloisa.

En base a lo expresado y sobre esta base interesan la revocación de la sentencia de instancia.

Evacuado el oportuno traslado, la representación de CONSULTORIO DEXEUS SOCIEDAD ANONIMA PROFESIONAL se opuso al recurso contrario en los términos que obran en autos a la vez que igualmente impugnaba la sentencia de instancia en relación con el pronunciamiento en costas que entiende deben ser impuestas a los demandantes. Sobre esta, y en el traslado conferido, los actores manifestaron su oposición.

SEGUNDO.-Atendidos los términos de la detallada y completa sentencia de instancia y las no menos rigurosas posiciones procesales expresadas por las partes en sus escritos, resolveremos la cuestión controvertida que se nos plantea en esta alzada siguiendo el orden lógico referido, en primer lugar, a la cuestión procesal alegada y posteriormente al nervio esencial de la pretensión efectuada. Sobre la inadmisión probatoria aludida por los recurrentes esta Sala igualmente la denegó en auto de 24 de febrero de 2020 si bien constatamos error en la justificación de la decisión que, en este momento procesal, corregiremos cumplidamente.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 2010, ha definido de modo expreso el alcance del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para el defensa reconocido en el artículo 24.2 CE, partiendo de la consideración de la jurisprudencia constitucional, así sentencias TC 173/2000, de 26 de junio y 1/2004, de 14 de enero, de que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses.

Considera nuestro Mas Alto Tribunal, así sentencias de 27 de diciembre de 2013 y 22 de febrero de 2006, que el alcance de este derecho está sujeto a una delimitación de diverso sentido y que se resume en las siguientes características:

1) Pertinencia. El art. 24.2 CE, que se refiere a la utilización de los medios de prueba ' pertinentes', implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con elthema decidendi( SSTC 147/2002, de 15 de junio; 70/2002, de 3 de abril; 165/2001, de 16 de julio; y 96/2000, de 10 de abril), pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad ( AATC 96/1981, de 30 de septiembre; 460/1983, de 13 de octubre; y 569/1983, de 23 de noviembre), vulnerándose así el derecho de las otras partes a obtener un proceso sin dilaciones indebidas reconocido también en el art. 24.2CE ( STC 17/1984, 7 de febrero).

2) Diligencia. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( SSTC 173/2000, de 26 de junio, y 167/1988, de 27 de septiembre). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento ( SSTC 236/2002, de 9 de diciembre; 147/2002, de 15 de junio; 165/2001, de 16 de julio; y 96/2000, de 10 de abril).

3) Relevancia. Es exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante (por todas, STC 157/2000, de 12 de junio); cosa que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 de julio), esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 de abril), al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente ( STC 116/1983, de 7 de diciembre).

Sobre esta base señalar que con independencia de las incidencias procesales que destacan ambas partes sobre la proposición y falta de practica de la prueba correspondiente a la testifical de Delfina la relevancia de esta como acompañante de la codemandante en las visitas medicas efectuadas no incide sobre el ámbito controvertido relevante según resulta del contenido de la sentencia de instancia y de las posiciones procesales expresadas por las partes de modo regular, lo que justifica la inadmisión probatoria en esta alzada, sirviendo esta de complemento al auto de esta Sala ya mencionado e igualmente del motivo de apelación sustentado en la indefensión asi atribuida.

TERCERO.-La sentencia de instancia realiza un examen de los hechos acreditados en autos bajo el crisol de la doctrina expresada por el Tribunal Supremo, en su sentencia de 4 febrero 1999, que se remitía al cumplimiento de los protocolos fijados a tal efecto por las Autoridades Sanitarias y a la praxis médica habitual, para no imputar un actuar culpable, '... a no ser que exacerbando la diligencia exigible, se siente por principio que todo embarazo es de alto riesgo y hayan de aplicársele al seguimiento, siempre, técnicas extremas, como los niveles II y III de ecografía por especialistas radiológicos...'.

Asi la sentencia indicada considera que los valores que se siguen en los protocolos en el control del embarazo son los resultados de los análisis de sangre efectuados a la embarazada, la edad de ésta y el marcador de la ecografía relativo a la translucenia nucal. Ni el protocolo establecido por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia ni el protocolo de la Generalidad de Cataluña incluyen entre los marcadores que deben tenerse en cuenta en relación con la ecografía el relativo al ductus venoso reverso(DVR). Igualmente concluye que este se califica como de segundo nivel, constatando que, en este supuesto, la edad materna, los marcadores bioquímicos de la sangre de la madre y la translucenia nucal proporcionaban un cálculo de bajo riesgo; si bien, en la semana 12, se mostró que el flujo del ductus venoso del feto era anormal, un flujo reverso y un índice de pulsatilidad de 1,95, situado por encima del percentil 95.

Destaca la sentencia como el perito de la actora Erasmo consideraba que esta circunstancia debía haber supuesto un recalculo del riesgo de DIRECCION000 y que hubiera conducido a entenderlo como de alto riesgo; mientras que tanto Mercedes como Gaspar niegan su inclusión, señalando la primera que elductus venoso reversoestá relacionado con cardiopatías y con cromosomopatías mas no se incluye en los protocolos para el cálculo de riesgo de DIRECCION000 añadiendo que, de constatarse dicho resultado lo recomendable es una nueva ecografía a las 16 semanas que fue efectuada en este supuesto con resultado normalizado. Gaspar, por su parte reiteró que los métodos de cribado y de calculo del riesgo de DIRECCION000 han de constatar la edad de la gestante, determinadas características fenotípicas ecográficas del feto, o marcadores ecográficos, y los marcadores bioquímicos de cromosomopatías en sangre materna, destacando la traslucencia nucal o grosor de la zona econegativa de la nuca del feto. Niega la existencia de pruebas no invasivas que permitan detectar al 100% de los fetos afectos de DIRECCION000, añadiendo como los tests de cribado no tienen valor diagnóstico, y por tanto no sirven para descartar ni para confirmar la presencia de anomalía congénita, y su valor consiste en seleccionar la población de riesgo.

Sobre esta base la sentencia concluye en que habiendo seguido la parte demandada los correspondientes protocolos que no incluían como marcador del triple screening el DVR y habiendo realizado respecto al citado hallazgo el control previsto en los protocolos, seguimiento en la posterior ecografía de las 16 semanas, efectuada el 3 de diciembre de 2015 donde ya no se evidencia el DVR, excluye la existencia de negligencia médica alguna.

Efectuando, por nuestra parte, valoración sobre la prueba aportada concluimos de idéntico modo al expresado en la sentencia de instancia, en cuanto no basta la constatación del nacimiento con afección de DIRECCION000 para determinar una responsabilidad como la pretendida sino que es preciso acudir al criterio de la lex artisen la concreción de la actuación médica correcta independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a los profesionales concernidos garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Y constamos como en ninguno de los protocolos de aplicación en el control de la gestación en el caso analizado se contemplaba el referido al ductus venoso reverso que, no obstante, fue evidenciado por indicación ajena a la demandada mas aplicando la previsión igualmente ajustada al protocolo consistente en la nueva ecografía d efectuada a las 16 semanas, el 3 de diciembre de 2015, donde ya no se evidenciaban datos anómalos. El motivo se desestima.

CUARTO.-La anterior constatación ha de servir para encuadrar el fundamento del recurso entablado por los actores; asi entienden que Eloisa no aportó la información necesaria a los demandantes sobre el resultado del cribado efectuado el 9 de noviembre de 2015, entendiendo que su responsabilidad igualmente alcanzaba a la gestión de los datos obtenidos en pruebas aun no indicados por la misma. Asi consideran que hubiera sido imprescindible el documento de consentimiento informado sobre sus resultados y el recalculo del riesgo evidenciado con el mismo; dado que, con ello, se privó a los actores de la decisión sobre la interrupción o no del embarazo atendido el riesgo de DIRECCION000 que pudiera afectar al nasciturus y de la practica de otras pruebas de certeza sobre alteraciones cromosómicas.

Los actores aluden a la doctrina referida al ' wrongful birth', que corresponde a los progenitores de un niño nacido enfermo en reclamación de los daños relacionados con el hecho de tal nacimiento, diferenciada de la 'wrongful life', que atañe al propio niño contra el médico en reclamación de los daños que le supone el hecho de haber nacido en condiciones concretas. Debemos señalar como ambas acciones resultan diferenciadas de la 'wrongful conception', dado que en aquellas existe voluntad de concebir, pero carecerían de los elementos esenciales para adoptarse en tanto que se habrían formado sobre un diagnóstico erróneo o la ausencia de diagnóstico, privando a los progenitores de tomar una decisión informada antes del transcurso del plazo legalmente fijado para poder practicar el aborto eugenésico.

De este modo las reclamaciones planteadas frente al nacimiento de un hijo con malformaciones o enfermedades incurables o inevitables, detectables durante el embarazo, se fundan en que, su conocimiento a tiempo habría otorgado a los progenitores la posibilidad de abortar. De esta manera se sustenta en la privación de la gestante de su derecho a seguir con el embarazo y requiere la constatación de un nexo causal entre la falta de detección de las malformaciones por el facultativo que efectuó el diagnóstico prenatal y los daños morales y patrimoniales que puedan derivarse del nacimiento de una persona con malformaciones, o de una deficiente información al paciente.

Asi centrados en la información requerida al profesional, el Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de julio de 2007 estableció: ' ... la información constituye un elemento esencial de la lex artis, que en el caso del diagnóstico prenatal se traduce en la obligación que tienen los profesionales de poner en su conocimiento toda la información conocida y constatada en orden a determinar las posibilidades efectivas sobre la evolución del embarazo (...) entre otras la de someterse a las pruebas (triple screening) a partir de las cuales se habría obtenido el índice que protocolariamente habría exigido la exploración posterior (amniocentesis o biopsia coral y que otorgan un diagnóstico más cierto y seguro sobre la existencia de este tipo de cromosomopatías...'. En la de 19 de junio de 2007 se afirma: '...la falta de información constituye un hecho negligente, que, en caso de confirmarse el nacimiento con la expresada anomalía, causa daño a la madre por privarla de la posibilidad de decidir acerca de la situación personal y familiar...'.

La sentencia de 23 de noviembre de 2007, del Tribunal Supremo establece ciertas claves sobre los requisitos de la información requerida; asi condiciona la información sobre las posibilidades de diagnóstico del embarazo a la cualificación de este y al riesgo atribuido. Atribuye al médico la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente y establece el rango de la información con la finalidad proporcionar al titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a la vista de las características de su embarazo.

Recientemente el Tribunal Supremo, en auto de 28 de abril de 2021, detalla la doctrina expuesta en sentencia 227/2016, de 8 de abril, en los siguientes términos:

'...Tanto esta Sala de la jurisdicción civil como la de la contencioso-administrativo del TS se ha ocupado de la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.

Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992; 26 de septiembre de 2000; 2 de julio de 2002; 21 de octubre de 2005). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011.

Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).

Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011, están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007, 23 de mayo, 29 de junio y 28 de noviembre de 2007; 23 de octubre de 2008)...'.

QUINTO.-Los recurrentes consideran que cuando se practica el ductus venoso reversoa la madre, se hallaba esta en la duodécima semana de gestación, lo que hubiera permitido la practica de pruebas de certeza sobre la existencia de alteraciones cromosómicas y para decidir libremente si procedía a una interrupción voluntaria del embarazo de acuerdo a los previsto en el art.15 de la Ley Orgánica 2/2010 de Salud Sexual y Reproductiva y de interrupción voluntaria del embarazo, que la contempla hasta la semana vigesimosegunda.

De la prueba practicada en autos comprobamos como habiendo iniciado el control del embarazo la demandada el día 5 de noviembre, el día 2 sostiene la recurrente, en cualquier caso, no era exigible el consentimiento informado sobre la prueba de triple sceening, EBA o cribado prenatal de cromosomopatías del primer trimestre en cuanto estas pruebas ya habían sido prescritas con anterioridad por otros profesionales encontrándose pendiente únicamente la ecografía. No es exigible al medico responsable la obtención de un consentimiento sobre pruebas o diagnósticos ajenos a su control o indicación. Sostienen ahora los recurrentes que, si cabía exigirlo tras el resultado del cribado EBA efectuado el 9 de noviembre de 2015, entendiendo que a la demandada le atañía la gestión de los datos obtenidos en pruebas aun cuando no fueran indicados inicialmente por la misma y que ello obligaba a un documento de consentimiento informado sobre sus resultados de recalculo del riesgo evidenciado con la prueba.

El contenido de la información de la primera visita efectuada, el 5 de noviembre de 2015 resulta explicito en los términos obrantes en autos: '... seguimiento gestacional. primera visita. BEG. ECO 12 hoy: DVR, resto normal. Explico. Aporta A/S correcta. Ha hecho BQ para EBA fuera' En la citada visita se solicitan analítica y en la ecografía se constata: traslucencia nucal (tn) de 1,6 mm. El índice de pulsatilidad del ductus venoso es de 1,95, con velocidad en la contracción atrial revertida'. Se diagnostica ductus venoso reverso y se solicita eco la semana 16 (DV reverso) así como consta pendiente de aportar el riesgo T21...'.

Comprobamos asi que la constatación de las pruebas efectuadas resulta adecuada y ante el resultado de ductus venoso reverso se acuerda la practica de una ecografía en la decimosexta semana. También entendemos correcta la apreciación de la prueba bioquímica ya practicada, combinada con la ecografía de la semana 12 que se desarrollo el mismo día de la visita inicial; entendemos acreditada la información trasladada sobre el hallazgo del ductus venoso reverso restando el resultado del cribado del DIRECCION000 en la ecografía realizada el día 3 de diciembre de 2015, correspondiente a las 16 semanas; asi como los resultados del cribaje para cromosomopatías efectuado el 9 de noviembre de 2015 y la conclusión de un bajo riesgo para el DIRECCION000, lo que excluía la practica de pruebas invasivas y el consentimiento informado para su práctica. Se afirma por Eloisa que tras estas explicaciones la gestante quedó conforme y no pidió que se le realizara la prueba de amiocentesis. De este modo la información facilitada fue verbal con constancia en la historia clínica.

Erasmo, en el informe pericial confeccionado, señala que el punto de corte para recomendar un estudio invasivo se sitúa en 1/250 bien en 1/300, no recomendándose por los criterios de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología en caso de riesgo menor ninguna prueba invasiva sino el seguimiento ecográfico habitual.

Describe igualmente el método de cribado prenatal de cromosomopatías ampliamente aceptado en España correspondiendo al primer trimestre la prueba combinada con cuatro marcadores: edad materna; dos marcadores bioquímicos obtenidos de la sangre materna, PAPP-A y beta_HCG y el marcador ecográfico denominado traslucencia nucal.

Sobre el ductus venoso reverso, señala que la circulación en ese vaso durante el ciclo cardiaco puede presentar la alteración consistente en el sentido reverso de la onda que coincide con la contracción de la aurícula derecha. Añade las distintas investigaciones que relacionan esta anomalía con la aparición de cromosomopatías en un rango del 66%.

Entiende que en el caso examinado no fue correctamente evaluada la presencia de ductus venoso reverso como marcador de DIRECCION000 en la calificación como bajo riesgo del embarazo que solo contempló la edad materna los marcadores bioquímicos obtenidos de la sangre materna, PAPP-A y beta_HCG y el marcador ecográfico traslucencia nucal; sin atender a los estudios, algunos del grupo de investigación del propio Instituto Universitario Dexeus, que elevarían el riesgo por dicho marcador en 11 veces en este caso y que, atendiendo a las distintas opiniones publicadas otorgarían un riesgo bien de 1/114 bien de 1/ 160, esto es, un alto riesgo de DIRECCION000. Analiza seguidamente los resultados de la ecografía efectuada el 3 de diciembre de 2015 que constataba la normalidad en el flujo del ductus venoso y desaparecido el reverso, señalando como los marcadores de DIRECCION000 se circunscriben a una ventana de edad gestacional concreta y en el caso del ductus venoso reverso de entre 10 y 14 semanas, lo que no privaría de eficacia a la constatación previa.

Señala el perito que la paciente debió ser informada sobre el proceso de cribado prenatal de cromosomopatías y de la significación clínica del ductus venoso reverso, entendiendo sobre este ultimo, que debía haber sido ofrecida, como caso de alto riesgo, la realización de una prueba invasiva diagnóstica.

Gaspar, en el informe pericial aportado en la causa examina la situación constatable el 5 de noviembre considerando que el estudio detallado de la morfología fetal resultaba normal salvo el índice de pulsatilidad del ductus venoso de 1,95 con velocidad en la contracción atrial revertida con recomendación de un nuevo examen ecográfico de control a las 16 y 20-22 semanas.

De la analítica practicada el 5 de noviembre se constata un valor de TSH sugestivo de hipotiroidismo y ausencia de inmunidad a la rubeola, mostrando el resto de los valores normales. El 9 de noviembre de 2015 se aportan los resultados del cribado combinado de cromosomopatías con una calificación de riesgo de DIRECCION000 de 1/1236 y para DIRECCION001 de 1/100000, en ambos casos, de bajo riesgo.

La ecografía abdominal programada el 3 de diciembre de 2015 otorga un índice de pulsatilidad del ductus venoso de 1,23 con velocidad en la contracción atrial positiva, manteniendo el nuevo control ecográfico a las 20-22 semanas, que se efectúa el 12 de enero de 2016 con resultados normales.

Entiende Gaspar que el punto de corte para recomendar un estudio invasivo se sitúa en 1/250 bien en 1/270 mientras que para supuestos de riesgo intermedio se proponen reevaluación con marcadores bioquímicos de segundo trimestre o marcadores ecográficos de rescate. Indica el experto que no existen pruebas no invasivas que permitan detectar el 100% de los fetos con DIRECCION000. En el concreto supuesto examinado con un riesgo evaluado en 1/1236 aun cuando se consideraran los resultados de los marcadores secundarios no elevaría el rango del riesgo para hacerlo tributario de una prueba invasiva. Concluye que el numero de ecografías llevado a cabo en este supuesto excedió del mínimo establecido por las Sociedades Española y Catalana de Obstetricia y Ginecología.

Como complemento de lo anterior consta en autos la manifestación de COMAS, autora justamente del informe aludido por Erasmo y publicado por el Instituto Universitario Dexeus, como el ductus venoso reverso estaría relacionado con cardiopatías y con cromosomopatías pero que tal marcador no se aparece integrado en el cálculo de riesgo de DIRECCION000 en los protocolos, al resultar un marcador secundario y que, en caso de hallazgo, lo que se recomienda es una nueva ecografía a las 16 semanas que efectuado en este supuesto, otorgó valores normalizados a dicho marcador.

SEXTO.-El art 348LEC atribuye la valoración de las periciales al Juzgador según las reglas de la sana critica, magro concepto que ha sido definido jurisprudencialmente con mayor extensión, asi la sentencia del Tribunal Supremo 702/2013, de 15 de diciembre, aludía a como en nuestro sistema procesal era tradicional la valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica. De este modo el artículo 632 de la LEC de 1881 ya establecía que los Jueces y Tribunales valorarían la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, mientras que la LEC vigente, en su artículo 348 limita la apreciación a las reglas de la sana crítica mas sin modificar los criterios de valoración establecidos.

El Tribunal Supremo, asi, establece los criterios de ponderación del dictamen de peritos, que deberán corresponder a los siguientes condicionantes:

1°. -Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro. STS 10 de febrero de 1994.

2°. -Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes. STS 4 de diciembre de 1989.

3°. -Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes. STS 28 de enero de 1995.

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes. STS 31 de marzo de 1997.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha identificado algunos supuestos en los que la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos vulnera las reglas de la sana crítica:

1°-Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS l7 de junio de 1996.

2°-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1996.

3°. -Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes. STS 7 de enero de 1991.

4°. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad. STS 11 de abril de 1998. Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios. STS 13 de julio de 1995. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes lleven al absurdo. STS 15 de julio de 1988.

De modo sintético establece la sentencia 702/2013, ya citada:

Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla, aunque nunca de manera arbitraria.

SÉPTIMO.-Sobre esta base debemos centrar la decisión que nos corresponde que no puede incidir sobre la circunstancia del nacimiento de la hija de los demandantes afectada de DIRECCION000 sino sobre la conceptuación de las decisiones medicas previas en el seguimiento del embarazo y su acompasamiento a las pruebas y evidencias exteriorizadas por la gestante; no es asi la solución ulterior de remedios constatados sino la apreciación de la oportunidad y adecuación de la decisión adoptada con los datos conocidos o que debieron conocerse en cada momento. Ya hemos señalado antes que no consideramos acreditada la relación o vínculo de causalidad entre el daño y el equivocado diagnóstico, así como la culpa en el sentido de que había de quedar plenamente acreditado que el acto médico fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo, asi sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2005 y de 10 de junio 2008; ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, sino la evaluación del riesgo y la información subsiguiente a esta.

Sobre el consentimiento informado el tribunal Supremo, en su sentencia 330/2015, de 17 de junio expone los puntos cruciales en su consideración, asi entiende que aquel es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005; 15 de noviembre 2006; 7 de mayo de 2014), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Con cita de la sentencia de 20 de noviembre de 2009, cuya doctrina ha sido reiterada en las de 3 de marzo de 2010, 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 que dado que la responsabilidad del profesional médico es de medios y no puede garantizar un resultado concreto, su obligación incluirá poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención y, además, proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención.

En el presente supuesto atendido que la información facilitada a la gestante sobre el proceso de cribado prenatal de cromosomopatías no correspondía a la demandada en cuanto había sido pautado y ejecutado parcialmente por indicación de otro responsable medico resta la consideración, en que insisten los recurrentes que, tras la obtención de un test de cribado aun no ordenado por Eloisa era necesario un documento de consentimiento informado sobre sus resultados además de haber incluido la información sobre el ductus venoso reversoDVR y el recalculo del riesgo evidenciado con este. Atendiendo a los protocolos de aplicación en este supuesto no es posible establecer la obligación de delimitar un consentimiento informado ex post cuando justamente el resultado obtenido era de bajo riesgo, concretamente para DIRECCION000 de 1/1236 y para DIRECCION001 de 1/100000.

En cuanto a la significación clínica del ductus venoso reverso, las opiniones vertidas coinciden en que no se encuentra especificado de ningún modo en ningún protocolo oficial de seguimiento de embarazo aun cuando las opiniones científicas evalúan su incidencia de un modo que no aun puede entenderse contrastado. Asi en el caso examinado la paciente fue correctamente evaluada en la calificación como bajo riesgo del embarazo con base a los criterios comúnmente establecidos, asi, la edad materna, los marcadores bioquímicos obtenidos de la sangre materna, PAPP-A y beta_HCG y el marcador ecográfico traslucencia nucal. La existencia de estudios sobre la posible incidencia del ductus venoso reverso que elevarían el riesgo por dicho marcador en 11 veces en este supuesto y que , atendiendo a las distintas opiniones publicadas otorgarían un riesgo bien de 1/114 bien de 1/ 160, esto es, un alto riesgo de DIRECCION000, aun cuando muestran un ámbito de necesaria investigación, que alguno de los concernidos sitúan en el ámbito de las cardiopatías y de las cromosomopatías, no puede considerarse como criterio de elevación en la consideración del riesgo y de la necesaria información que correspondería en otro caso. Resultó asi conforme a la actuación medica reglada la indicación de una nueva ecografía, ejecutada el 3 de diciembre de 2015 que constatando la normalidad en el flujo del ductus venoso y desaparecido el reverso, no cuestionaba el resultado de los marcadores de DIRECCION000. Las recomendaciones de la Sociedad Española de Obstetricia y Ginecología en caso de riesgo menor no aconsejan ninguna prueba invasiva sino el seguimiento ecográfico habitual que fue el seguido en el presente supuesto con la información que aun en forma verbal fue incorporada en la historia clínica en forma reconocida jurisprudencialmente aun no proporcionada por escrito, asi sentencia del Tribunal Supremo 330/2015. El motivo se desestima.

OCTAVO.-En relación con el pronunciamiento en costas cuestionado por la demandada, destacar como el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de septiembre de 2016, que cita la sentencia 732/2008, de 17 de julio, declaraba como quedaban al margen del control casacional los pronunciamientos basados en la apreciación de circunstancias que sirven de excepción la regla del vencimiento objetivo, del mismo modo que su no apreciación queda exceptuada del recurso, remarcando su circunscripción a los Tribunales de instancia, no teniendo los mismos obligación de ejercer, ni de motivar por qué no ejercen tal facultad. En consecuencia, atendiendo al contenido del art. 394LEC, que establece con carácter general el principio objetivo del vencimiento en su apartado 1º cuando indica ' en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'; no obstante, a continuación, destaca la excepción: '...salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.', añadiendo el criterio a considerar en el párrafo 2º del mismo apartado: 'para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

Igualmente hay que destacar como el Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de octubre de 2003 ha remarcado esta última posibilidad, ' como excepción a la regla del vencimiento ha de interpretarse restrictivamente, pues en otro caso se contrariaría la voluntad del legislador y la finalidad perseguida por tal norma'. Finalmente hay que destacar como las serias dudas de hecho o de derecho deben haberse suscitado al Juzgado o Tribunal, de modo que, a la luz del material fáctico y jurídico sometido a enjuiciamiento, el caso presente para el órgano decisorio serias dudas de hecho o derecho; así el destinatario o sujeto pasivo de las dudas no es la parte, sino el Juzgado o Tribunal llamado a resolver. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 señala, respecto de la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas como '... Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de, RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes...'. En el supuesto que nos ocupa, efectivamente la decisión suscitada por las partes por las partes ha exigido de un penoso y laborioso proceso con implicación de opiniones técnicas relevantes lo que entendemos justificativo de las dudas fácticas y jurídicas condicionantes a los efectos examinados que, en este caso, y de modo excepcional, conllevarán la no imposición de las costas de la instancia, desestimándose el recurso en este aspecto sin que tampoco corresponda su imposición en esta alzada, arts. 394 y 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Teresa y Jose Augusto como el planteado por la de CONSULTORIO DEXEUS SOCIEDAD ANONIMA PROFESIONAL contra la sentencia de 15 de abril de 2019 y el auto de 6 de mayo de 2019, que la aclara, dictados por el Juzgado de 1ª instancia nº 23 de Barcelona en el curso del procedimiento ordinario nº 794/2017, del que el presente Rollo dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS las indicadas resoluciones sin efectuar especial imposición de las costas de la instancia ni de la alzada a parte alguna.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con testimonio de este para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.