Sentencia CIVIL Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1498/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168231149
Recurso de apelación 1498/2017 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 870/2016
Parte recurrente/Solicitante: Eufrasia , Eloy
Procurador/a: Jana Vilma Isern Marrero, Olga Sanchez Navarro
Abogado/a: Roger Granados Wehrle, Emilia Lopez Ordoñez
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA N. 531/2018
Barcelona, 18 de julio de 2018
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 1498/2017

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 1-9-2017 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Jana Isern Marrero, en nombre y representación de D. Eloy , contra Dª. Eufrasia , representada por la Procuradora Dª. Olga Sanchez Navarro, declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por los expresados litigantes, con todos los efectos legales y en especial los siguientes: 1.- En cuanto a la guarda y custodia de los menores y la patria potestad se establece de forma compartida una guarda compartida con la siguiente distribución del tiempo: Cada progenitor tendrá a los hijos los fines de semana alternos desde el vienes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar, y durante la semana los menores pernoctarán con la madre todos los lunes y los martes entre semana y pernoctará con el padre los miércoles y los jueves.

En cuanto a los periodos vacacionales serán los siguientes: Vacaciones escolares navideñas.

Los hijos pasarán la mitad de las vacaciones escolares navideñas con cada uno de los progenitores. El primer período comprenderá desde el último día lectivo desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, momento en que el otro progenitor recogerá a los hijos en el domicilio habitual en el que se encuentre para tenerlos consigo hasta el primer día lectivo en que la llevará al colegio correspondiendo el primer período al padre los años impares y a la madre en los pares.

Vacaciones escolares de Semana Santa.

Los hijos pasarán la mitad del tiempo con cada uno de sus progenitores, siendo el primer período desde la finalización del colegio al miércoles, y el segundo desde el miércoles santo al inicio colegio. El cambio de período se hará los miércoles a las 20 horas, en el domicilio habitual en el que estén los menores en dicho momento. El primer periodo corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares Vacaciones escolares de verano.

Las vacaciones escolares de verano se distribuirán en dos periodos, el primero comprenderá los días festivos del mes de junio y la segunda quincena de los meses de julio y agosto y el segundo la primera quincena de los meses de julio y agosto y los días festivos del mes de septiembre, correspondiendo el primer periodo a la madre en los años pares y al padre en los impares y viceversa. Las quincenas serán: 1.- del 1 de julio a las 20 horas al 16 a las 20 horas.

2.- del 16 de julio a las 20 horas al 1 de agosto a las 20 horas.

3.- del 1 de agosto a las 20 horas al 16 de agosto a las 20 horas.

4.- del 16 de agosto a las 20 horas hasta el último día de agosto a las 20 horas.

2.- En concepto de alimentos para los hijos el padre satisfará a la madre la suma de 1000 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de carácter médicos y educacionales se abonarán por mitades.

3.- El uso de la vivienda conyugal y ajuar familiar se atribuye a la esposa por un plazo de 8 años a contar de la presente sentencia, debiendo el esposo abandonar la vivienda de forma inmediata 4.- No ha lugar a fijar una pension compensatoria ni una compensación económica en favor de la esposa.

5.- Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes.

En relación a la anterior sentencia se dictó Auto de fecha 15.9.2017, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'SE ACUERDA aclarar la sentencia de 1 de septiembre en el sentido que cuando en los fundamentos se dice que ' el menor pernoctará' debe entenderse 'los menores pernoctarán' y en el caso de que se trate de días festivos los que le corresponden al padre durante la semana se mantendrá la pernocta con el padre.

Cuando en los fundamentos se dice 'los gastos del hijo' debe entenderse 'los gastos de los hijos' y cuando se dice 'los ingresos del Sr. Eufrasia ' debe entenderse 'los ingresos del Sr. Eloy '. En cuanto a la solicitud de aclaración en respecto del pago del alquiler de la vivienda conyugal que pertenece a los abuelos paternos, habiéndose atribuido el uso de la vivienda a la esposa de la que es arrendatario el esposo, debe estarse a si la esposa ejercita el derecho que le atribuye el articulo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos .'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus respectivos escritos, dándose traslado de cada uno a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17-7-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Distribución temporal de la guarda.

La sentencia ha acordado la guarda compartida de los hijos nacidos respectivamente en marzo de 2005 y agosto de 2007 con una distribución temporal de fines de semana alternos desde el viernes al lunes y dos días seguidos entre semana. Dicho pronunciamiento es impugnado por el demandante que reitera su petición de guarda por semanas alternas, alegando error en la valoración de la prueba.

La sentencia parte para determinar la distribución temporal de la guarda de los deseos expresados por el hijo mayor, dentro del contexto de convivencia en el que se encontraba en el momento de llevar a cabo la exploración. Consta que ambos progenitores mantenían la convivencia en el mismo domicilio entre semana durante la tramitación del procedimiento. De todas las pruebas practicadas se deriva que era la madre la que asumía de forma principal la dirección de la familia constituyendo un referente cuidador importante, lo que no ha impedido una participación activa por parte del padre en la vida de los niños. En tales circunstancias en que los menores están acostumbrados a ver a sus padres todos los días y en que uno de los progenitores constituye la figura cuidadora principal, la Sala considera adecuada y ajustada al interés de los hijos menores la distribución temporal acordada que permite a los menores seguir viendo a cada uno de los progenitores de forma frecuente sin largas separaciones. El modelo de guarda establecido difiere lo menos posible de aquello a lo que los hijos están habituados y no consta que haya impedimentos o dificultades por parte del padre para organizarse, por lo que previsiblemente es el modelo que mejor se ajusta a su interés cuya consideración debe ser prioritaria (art. 211-6 CCC) todo ello sin perjuicio de que los padres, que tienen mayor conocimiento de las necesidades de sus hijos en cada momento evolutivo, puedan acordar otra distribución si consideran que será más adecuada.

No se acredita por el apelante que la distribución temporal de la guarda resulte perjudicial o pueda desestabilizar a los menores al implicar cambios de domicilio con mayor frecuencia y en consecuencia entendemos debe darse prioridad a la estabilidad emocional y afectiva que pasa por ver y estar con sus padres con frecuencia y sin separaciones de varios días.

Se desestima por tanto el recurso.



SEGUNDO.- Uso del domicilio familiar.

La sentencia ha atribuido el uso del domicilio a la madre por considerar que es el progenitor más necesitado y ha establecido un plazo de ocho años que coincide con la mayoría de edad de la hija menor.

El demandante reitera en esta alzada las razones esgrimidas en la demanda, señalando que no se han tenido en consideración y que consisten en que el domicilio familiar es propiedad de los padres del actor y que usan en virtud de un contrato de alquiler y que ambos progenitores son titulares proindiviso de otra vivienda en la que viven los padres de la demandada en régimen de alquiler con el que se paga la hipoteca. Argumenta el apelante que la madre dispone de la propiedad de otra vivienda que puede usar, siendo la cuota hipotecaria inferior al alquiler que se está pagando por el domicilio familiar.

Los criterios de atribución del uso de la vivienda se recogen en el art. 233-20 CCC. En el procedimiento de divorcio solo puede hacerse pronunciamiento sobre el uso del domicilio familiar, que en este caso es de alquiler (600 euros). No se pide por el demandante se atribuya el uso de la otra vivienda (propiedad de ambos) pero sí que se tenga en cuenta que la madre dispone de la misma como titular de la mitad para vivir en ella con sus hijos. La madre no acepta dicha propuesta alegando que en dicha vivienda viven sus padres y que no puede compartirla.

No se ha aportado el contrato de alquiler, ni el de la vivienda familiar, ni el de la vivienda propiedad de ambos cónyuges. El contenido de los interrogatorios y las alegaciones vertidas en el procedimiento ponen de manifiesto que ambas viviendas son de características similares en cuanto a dimensión y están cercanas. La madre ha acreditado ser la cónyuge que tiene mayor necesidad, ha trabajado poco durante la convivencia y en el momento de dictarse la sentencia de instancia no trabaja, mientras que el padre tiene un salario estable como funcionario de prisiones. La vivienda en la que viven sus padres (abuelos maternos) es propiedad de ambos cónyuges pero no puede ocuparla la madre de forma inmediata como se pretende por el apelante.

Debe mantenerse por tanto la medida de atribución del uso a la madre por mayor necesidad, pero debe fijarse un límite temporal, tal como ha hecho la sentencia, pues así lo impone el art. 233-20,5 CCC. La sentencia ha fijado un plazo de ocho años.

Como señala la STSJC de 22-10-2015 ROJ: STSJ CAT 11008/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11008 'Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido'.

En este caso existe una previsibilidad de acceso de la madre a algún trabajo aunque con un nivel retributivo inferior al del padre. En el interrogatorio la madre hizo una previsión de unos 900 euros al mes. Y estando ocupada la vivienda propiedad de ambos por los abuelos maternos en régimen de alquiler, los titulares podrán ejercitar las acciones oportunas para recuperar la posesión de la vivienda en un tiempo prudencial que puede ser inferior al plazo de ocho años que ha fijado la sentencia. En tales circunstancias la Sala entiende que debe fijarse un plazo de uso inferior por entender que previsiblemente la situación de necesidad puede cesar con anterioridad por lo que se fija un plazo de tres años a contar desde la presente resolución.

Se estima por tanto en parte el recurso.



TERCERO.- Alimentos La sentencia ha fijado una pensión de alimentos de 1000 euros mensuales a cargo del padre y el pago por mitad de los gastos extraordinarios médicos y educacionales. El padre solicita se fije una pensión de 200 euros que deberá ingresarse en una cuenta común para atender los gastos ordinarios y que los gastos extraordinarios sean repartidos en la proporción 40/60. La madre solicita una pensión de 1.244 euros.

En materia de alimentos rige el principio de proporcionalidad que recoge el artículo 237-9 del CCC al señalar que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, en este caso, los progenitores, contemplando por tanto no solo los medios económicos sino las posibilidades de obtenerlos. Y ello hay que ponerlo en relación con la propia naturaleza de la obligación de alimentos a los hijos menores que constituye, como ha señalado esta Sala de forma reiterada, una obligación que deriva del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio, como así lo dispone el artículo 236-17, 1 del CCC.

Dicho lo anterior y aun cuando consta que la madre no trabajaba en el momento de celebrarse la vista, las pruebas practicadas evidencian que tiene capacidad de trabajar. Consta que cuando se plantea la demanda la madre esta trabajando en una peluquería como ayudante con un salario mensual de 859 euros y que cesa en dicho trabajo en diciembre del mismo año. Con anterioridad y según se deriva del informe de vida laboral trabajó al principio de la convivencia y unos meses durante la misma. Es cuando se produce la ruptura cuando trabaja como peluquera. En el interrogatorio reconoce que trabaja en un Bar de unos amigos los fines de semana percibiendo 8 euros la hora pero no precisa los ingresos totales alegando que depende del trabajo. También reconoce que es masajista y que de forma esporádica realiza masajes. Reconoce que está buscando trabajo y hace una previsión de ingresos de unos 900 euros al mes. Para fijar la contribución a los alimentos debemos partir de la posibilidad real de un acceso al mercado laboral con la previsión de ingresos que ha reconocido la propia demandada, pues se trata de una persona joven con cierta formación o recursos personales.

En cuanto a la capacidad económica del padre, la sentencia afirma que sus ingresos netos son de 2.197 euros. En el recurso se alega error en la valoración de las pruebas y que se ha tomado como base un ejercicio en el que se ingresó a los funcionarios una paga extra de un año anterior. Obran en autos las Declaraciones de la Renta de 2012, 2013, 2014 y 2015. De dichos documentos se derivan unos ingresos netos mensuales (rendimiento neto menos cuota de autoliquidación y dividido entre doce meses) de 2.105 en 2012, 2.187 en 2013, 2.109 en 2014 y 2.221 en 2015. Del año 2016 constan los ingresos brutos por la averiguación patrimonial a través del Punto Neutro. El rendimiento bruto de 31.509 es ligeramente superior al bruto de 2015 de 31.075 euros. No hay error de valoración. Prorrateadas las pagas extraordinarias, los ingresos netos del padre son ligeramente superiores a 2.200 euros.

En cuanto a los gastos, consta que pagan por el alquiler de la vivienda familiar 600 euros y que la hipoteca de la vivienda común (450 euros) es pagada con el alquiler que cobran a los padres de la demandada.

Los gastos escolares de los menores incluidos el material escolar y libros y las actividades extraescolares ascienden a unos 255 euros al mes. La hija menor es celiaca y diabética. Perciben una ayuda pública de 1000 euros al año. El padre ha acreditado estar abonando un préstamo de 216 euros al mes.

Teniendo en consideración la situación económica del padre y la capacidad y previsiones de ingresos por parte de la madre, la Sala considera excesivo el importe fijado en concepto de pensión a cargo del padre, cuando además se ha acordado una guarda compartida con un reparto temporal de guarda equitativo, de manera que ambos progenitores deben asumir los gastos de manutención en sentido estricto de los hijos cuando estén bajo su guarda. Las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial arrojan una pensión de unos 110 euros al mes, sin incluir como se aclara en la memoria explicativa ni el gasto escolar ni el gasto de vivienda. Distribuidos dichos gastos en proporción a la capacidad económica de la que partimos, el importe de la pensión que se considera ajustado es el de 500 euros al mes para los dos hijos que el padre deberá abonar a la madre en los términos y condiciones fijados en la sentencia apelada pero desde la fecha de la presente resolución a tenor de la doctrina del TSJC recogida en sentencia de Pleno de 26-9-2011 y reiterada en sentencias posteriores. No se modifica el porcentaje en la contribución de los gastos extraordinarios. La sentencia apelada habla de gastos médicos y educacionales, pero en ambos casos se esta refiriendo a gastos extraordinarios.



CUARTO.- Compensación económica por razón del trabajo.

La sentencia apelada ha denegado la compensación económica por razón del trabajo del art. 232-5 CCC. La parte demandada reitera la petición formulada en reconvención de 25.154 euros. Se funda en que el inmueble que constituye el domicilio familiar propiedad de los padres del Sr. Eloy no es usado por la familia en régimen de alquiler sino que fue vendido por pacto verbal al esposo mediante el pago aplazado.

Se alega que no se ha admitido la práctica de la prueba tendente a acreditar la existencia de la venta y por tanto de la titularidad real del bien. La titularidad formal del referido inmueble corresponde a los padres del demandante. Se ha aportado la escritura pública que así lo acredita. No puede afirmarse que dicho inmueble sea propiedad del esposo. Como prueba para acreditar lo contrario se propone en esta alzada la testifical de los padres del demandante, prueba que ha sido denegada al haberse considerado de escasa utilidad atendida la vinculación familiar entre los supuestos vendedores y el supuesto comprador. El matrimonio adquirió durante la convivencia una vivienda proindiviso. No existe excedente patrimonial. No consta que el demandado reconvencional tenga mayor patrimonio que la actora por lo que no concurre uno de los presupuestos básicos necesarios para reconocer la compensación. La Sala comparte en este punto los fundamentos de la resolución apelada por lo que se desestima el recurso en cuanto a este punto.



QUINTO.- Prestación compensatoria.

La denegación de prestación compensatoria es impugnada por la Sra. Eufrasia que alega vulneración de los artículos 233-14,1 CCC señalando que la sentencia confunde lo que son los requisitos necesarios que se tienen que cumplir para tener derecho a prestación (art. 233-14 CCC) de los que deben servir para determinar el importe y la duración (art. 233-15 CCC). Reitera su petición de 300 euros por diez años.

No compartimos la tesis de la parte apelante. Debemos tener en consideración las circunstancias que el artículo 233-15 del CCC establece para la determinación de la prestación, para resolver previamente sobre la concurrencia del derecho a dicha prestación. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 19-1-2010 y dicha doctrina también se deriva de la STSJC de 27-11-2014 (ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT :2014:12010) que deduce la naturaleza y presupuestos de la prestación de las circunstancias recogidas en el art. 233-15 CCC y afirma que 'De todo ello puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y reestablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio.' No obstante lo anterior y partiendo de las circunstancias económicas de ambos cónyuges recogidas en el fundamento jurídico anterior, constando además que la esposa no ha realizado trabajos estables y continuados durante la convivencia y que se ha dedicado de manera principal al cuidado de los hijos, pese al juicio de previsibilidad efectuado de acceso próximo al mercado laboral con un nivel retributivo inferior al del esposo, la Sala considera que se dan los presupuestos y requisitos exigidos legalmente en el sentido de afirmar que la ruptura matrimonial le ha ocasionado un perjuicio económico en relación a la situación económica existente constante matrimonio y en relación a la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge, perjuicio que tiene como causa la convivencia matrimonial y su dedicación al cuidado de los hijos.

Tiene derecho al reconocimiento de una pensión compensatoria. En cuanto al importe, el padre percibe unos 2.200 euros netos al mes, pero debe abonar la pensión de alimentos establecida, debe seguir abonando la cuota del préstamo de 216 euros al mes y debe asumir los gastos de vivienda correspondientes pues se ha atribuido a la madre el uso de la vivienda. En tales circunstancias no puede fijarse una cantidad superior a 200 euros al mes por un periodo de dos años. No se establece un plazo superior atendida la edad de la esposa (38 años) la duración de la convivencia (11 años) y al existir una previsibilidad pronta de acceso de la madre al mercado laboral.

Se estima por tanto en parte el recurso.



SEXTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas al estimarse en parte ambos recursos ( art.

394LEC ).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Eloy y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Eufrasia , contra la sentencia de 1-9-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 45 de Barcelona en autos de Divorcio n. 870/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando: 1.- El uso del domicilio familiar se atribuye a la madre por un periodo de tres años a contar desde la fecha de la presente resolución.

2.- Se fija la pensión de alimentos a cargo del padre para los hijos en la suma de 500 euros al mes que deberá abonar a la madre en los términos y condiciones expresados en la sentencia apelada pero desde la fecha de la presente resolución., sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

3.- En concepto de pensión compensatoria se fija la cantidad de 200 euros al mes que el Sr. Eloy deberá abonar a la Sra. Eufrasia por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se actualizarán anualmente conforme a las variaciones del IPC. Dicha pensión se reconoce por un periodo de dos años.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin pronunciamiento en cuanto a las costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.