Sentencia CIVIL Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1188/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170008019

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1188/2018

Asunto: 101338/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 41/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA

Negociado: C8

Apelante: BANCO MARE NOSTRUM SA

Procurador: INMACULADA CONCEPCION NAVARRETE AMADO

Abogado: JAIME VILELLA GONZALEZ

Apelado: Agustín

Procurador: MARIA ROSA VICENTE ZAPATA

Abogado: ANGEL LUIS BARRANCO LUQUE

SENTENCIA Nº531/2019

ILMOS/AS. SRES/AS.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

MANUEL ESPINOSA LABELLA

ILTMOS/AS. SRES/ AS. MAGISTRADOS/AS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

En ALMERÍA, a 23 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el / la Ilma. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 bis de Almería , en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de abril de 2018, cuyo Fallo dispone:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE Y EN TODOS LOS TÉRMINOS DEL SUPLICO LA DEMANDA interpuesta por DON Agustín, frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., por lo que SE DECLARA la nulidad de las cláusulas objeto de aquella contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, y SE CONDENA a la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dichas cláusulas desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia en los términos expuestos en el suplico de la Demanda; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC .

Por auto de 1 de junio de 2018 se completó la resolución en el sentido siguiente:

'SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE Y EN TODOS LOS TÉRMINOSDEL SUPLICO LA DEMANDAinterpuesta por DON Agustín, frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., por lo que SE DECLARA la nulidad de las cláusulas objeto de aquella contenidas en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, que se tiene por no puesta desde el momento de celebración del mismo, SE CONDENA a la aplicación las medidas recogidas en el real decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo en los términos que se exponen en el suplico, y SE CONDENA a la entidad citada abonar a la actora las cantidades que ésta haya abonado de más en aplicación de dichas cláusulas desde el momento de celebración del contrato, lo cual se determinará en ejecución de sentencia en los términos expuestos en el suplico de la Demanda; tal cantidad se verá incrementada en el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que se efectuó su pago por el consumidor hasta la fecha de la presente sentencia, y desde ésta hasta el completo pago el establecido en el artículo 576 de la LEC .

Se imponen las costas a la Demandada.'

TERCERO.-Contra la referida Sentencia por la representación procesal de la parte demandad, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, en que interesaba se revoque la resolución en los pronunciamientos inherentes a la nulidad de la cláusula suelo y pronunciamientos inherentes.

Admitido el recurso, se presentó escrito de oposición.

CUARTO.-Remitidos los autos al Tribunal, incoado rollo, con asignación de ponencia, se señaló para deliberación, votación y fallo el 23 de julio de 2019, quedando en situación de resolver.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana de Pedro Puertas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitaba en la instancia y en el marco de una operación de préstamo con garantía hipotecaria en el ámbito de la legislación protectora de consumidores y usuarios, una acción de nulidad de varias condiciones generales de contratación contenidas en el préstamo por abusividad y falta de transparencia, en concreto, la que afirman es una cláusula suelo- techo del 5 % en las condiciones del préstamo inserta en la cláusula tercera bis, unos intereses moratorios de seis puntos por encima del interés ordinario, con restitución de cantidades cobradas en aplicación de sendas cláusulas, la cláusula de vencimiento anticipado y, acumuladamente, la aplicación de medidas contenidas en la ley 6/2012 de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en orden a reducción de interés moratorios, remuneratorio, inaplicación de cláusula suelo y quita sin especificar.

La parte demandada sin discutir que la operación a debate estaba sujeta a la legislación protectora de consumidores y usuarios y al control de abusividad de sus cláusulas, pese a que había sido objeto de negociación individual, se opuso a la demanda y en cuanto a las pretensiones relativas a la conocida como cláusula suelo y sus efectos restitutorios, se oponía alegando expresamente en sede de contestación a la demanda, la inexistencia de cláusula suelo pactada en la escritura, pues se convenía un período de interés fijo de 3,75 de seis meses y luego un segundo tramo de euribor mas 1,15 % bajo revisión anual, sin que conste ninguna limitación de variación de interés remuneratorio, ni a la baja ni a la alza, ni suelo- ni techo, por mas que se especificase que a efectos de la garantía hipotecaria las modificaciones en el tipo de interés como consecuencia de las revisiones pactadas no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, sin que referida cláusula sea suelo, ni techo y sin afectar a las condiciones financieras del préstamo, si no a la garantía hipotecaria como se revelaba en en la propia evolución del préstamo en que los intereses al margen del período fijo, han sido euribor, mas 1,15 % sin aplicación de suelo alguno. Subsidiariamente , de estimarse que existe cláusula suelo, la misma era válida, eficaz y negociada individualmente con el consumidor.

La sentencia de instancia, tras la prueba practicada, documental, interrogatorio del actor y testifical del empleado del banco, estima la nulidad de todas las cláusulas invocadas con aplicación del medidas contenidas en la ley 6/2012 de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos en orden a reducción de interés moratorio, remuneratorio , inaplicación de cláusula suelo del 5 % y quita sin especificar, además de la cláusula de vencimiento anticipado, y, en cuanto a la cláusula tres bis, sin entrar a valorar las alegaciones contenidas en la contestación, lae considera como cláusula suelo al tipo del 5%, estima que es nula por abusividad y defecto de transparencia en la negociación, con condena a la restitución de cantidades cobradas en exceso en aplicación de la que estima cláusula suelo, condenando en costas a la parte demandada.

Frente a la estimación de la nulidad de la cláusula tercera bis, como cláusula suelo abusiva y con falta de transparencia con restitución de cantidades cobradas en exceso en aplicación de la misma a determinar en ejecución de sentencia y sin combatir ninguno de los pronunciamientos relativos a nulidad de intereses de demora, vencimiento anticipado y demás medidas interesadas, formula recurso de apelación alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba e implícitamente incongruencia por no resolver y plasmar en la resolución los hechos controvertidos en la contestación- inexistencia de cláusula suelo- por mas que subsidiariamente, si se estimaba la existencia de una cláusula suelo, se sostuviese la validez, sin que en la escritura conste limitación alguna a la alza o baja del tipo de interés a efectos obligacionales, sino a efectos de la garantía hipotecaria, por lo que interesa la revocación del pronunciamiento sobre nulidad, restitución de cantidades cuando no se ha aplicado ninguna cláusula suelo inexistente, e inherente revocación del pronunciamiento sobre costas dada la estimación parcial de la demanda.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- El único objeto de la alzada radica en determinar si en la cláusula tercera bis, existe una cláusula de limitación a la variabilidad de interés, conocida como cláusula suelo que afecte a las condiciones financieras del préstamo o mero pacto a efectos de garantía hipotecaria, con las consecuencias inherentes de restitución y costas.

Tras la lectura de la cláusula tercera bis en conjunción con la cláusula tercera, la Sala estima que, efectivamente, no existe cláusula suelo( ni techo) , ni ningún limite a la fluctuación en la variación de interés pactado que afecte al actor en su obligación de pago del precio - interés remuneratorio contenido en el contrato de préstamo, sino límites a efectos de ' extensión de la garantía hipotecaria', de la responsabilidad y extensión de la garantía, a efectos de la hipoteca y a efectos de terceros como derecho real de garantía inscrito en el Registro con su proyección, no sobre el préstamo y las condiciones financieras del mismo, sino con conexión con la cláusula 7 y cláusula 8 del contrato y las demás condiciones de la garantía hipotecaria y ejecución a los efectos de los art 114 y art 11__h6_0117art>115 de la Ley Hipotecaria ( LH en lo sucesivo), art 146 y art 147 de la LH y art 220 del RH , ajenas a las condiciones financieras del préstamo entre las partes a debate y a los intereses y revisiones pactadas .

Desde luego, hay dos circunstancias preliminares que considera la Sala destacar:

1- Que el Notario certifique en la advertencia 4 de su autorización, apdo. C ' que no existen limitación a la variación en el tipo de interés, (folio 170)', se considera irrelevante para la Sala, cuando es un hecho público y notorio que semejantes advertencias se contienen en escrituras de préstamo( hipotecarios o no )que en sus estipulaciones contienen expresas cláusulas de limitación a la baja y alza en los tipos de interés.

2- Por más que la actora reclame restitución de cantidades cobradas en exceso sobre la supuesta aplicación de una cláusula suelo- techo del 5% y que la sentencia estime diferidas a ejecución, aún cuando ninguna de las partes aporte la liquidación o certificación de las cantidades cobradas en el préstamo objeto de litigio, no consta aplicación alguna de una cláusula de limitación a la baja del tipo de interés( ni a la alza del 5%), elemento de fácil acceso probatorio para ambas, siendo así que no se ha discutido ni impugnado el cuadro de pagos que la demandada sostenía en su contestación y reitera en la apelación, ilustrativo de 'inaplicación 'alguna de límite a la baja- alza del tipo de interés remuneratorio pactado.

Bajo estas premisas, considera la Sala necesario a efectos de verificar referida afirmación de inexistencia de cláusula suelo que sostiene la recurrente , analizar las cláusulas financieras y 'obligacionales ' a efectos del préstamo y de las condiciones generales de contratación impuestas al consumidor, las relativas al precio del préstamo, a los intereses remuneratorios.

En la cláusula tercera se pacta un período de carencia desde la fecha de la firma hasta el 1/9/2006, de 3,70 % anual, un tipo fijo, trascurrido el cual ' el interés sera modificado a la alza o baja conforme a la cláusula siguiente'.

La cláusula tercera bis, establece que trascurrido ese período y con revisión anual,el tipo de interés sera modificado a la alza o a la baja para ajustarlo a la adición de 1,25 % sobre el indice de referencia principal que es el Euribor o el sustitutivo, con indicaciones sobre garantías de publicación oficial de los indices. En en último párrafo de la cláusula tercera bis- la que considera la resolución de instancia como cláusula suelo- se añade el siguiente tenor literal: ' A efectos de la garantía hipotecariaque se constituye , las modificaciones en el tipo de interés como consecuencia de las revisiones pactadasno podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, sin perjuicio de que dentro del carácter obligacional de este contrato, pueda rebasarse dicho límite', significando que el resaltado en cursiva es propio de la Sala a efectos de destacar que ninguna condición financiera relativa al precio del contrato o interés remuneratorio como condición general de contratación cuyo contenido y transparencia analiza la resolución de instancia, contiene el contrato. El límite mínimo- máximo del 5 % es a 'efectos de garantía, cobertura o extensión' del derecho real de hipoteca en cuanto a los intereses ordinarios y se proyecta a efectos de terceros e hipotética ejecución en el marco de la estipulación séptima y octava en orden a la extensión de la garantía hipotecaria sobre la finca, con esas limitaciones, que son irrelevantes a efectos del préstamo suscrito y del 'contenido obligacional' del mismo, pues a tales efectos obligacionales, sobre los que se proyecta el control de abusividad y transparencia objeto de litigio, carece de efectividad y virtualidad la cláusula trascrita que nada tiene que ver con el préstamo, sus condiciones en orden al precio o interés remuneratorio, euribor mas 1,25 % con revisión anual; al margen de la garantía hipotecaria, en función del tipo de interés pactado en el préstamo, a salvo el primer período de tipo fijo, el precio del préstamo es 'absolutamente variable', en función del euribor o índice sustitutivo, sin límite a la baja ni a la alza para ninguno de los contratantes, pudiendo llegar la posibilidad de que el consumidor abonase por poner un ejemplo significativo, un 20 % de precio de interés en función del euribor o el banco perdiese ese 20 % sobre la evolución del euribor de ser negativo( con el margen ya expuesto de 1,25%', pues no existe limitación alguna a la variabilidad del interés fijado en un porcentaje sobre el euribor- sea positivo o negativo- por lo que, no procede como alega el recurrente, realizar ningún control de abusividad ni transparencia sobre una hipotética cláusula suelo que es inexistente en el préstamo a debate. Correlativamente, no puede estimarse una acción restitutoria de cantidades cobradas en exceso sobre una cláusula suelo, cuando la misma no existe en las condiciones pactadas , no se ha aplicado, ni se ha podido aplicar por no haberse pactado ni impuesto al consumidr, todo ello con estimación del recurso planteado.

Desde luego, no puede dejar a esta Sala de apuntar que es la primera vez que analiza una cláusula similar en que toda limitación a los límites de interés, baja o alza, lo es a efectos del derecho real de garantía, ajena a todo contenido obligacional del préstamo y las condiciones impuestas o no al consumidor y que de ordinario, referida entidad, entonces Caja Murcia añade a la cláusula en cuestión, una cláusula suelo y una cláusula techo, lo que no es el caso. Así en numerosas sentencias relativas a cláusulas de préstamos hipotecarios de la antigua Caja Murcia( hoy BMN) se contenían cláusulas con referidas adicciones que nada tienen que ver con la cláusula hoy analizada y que se transcriben para apreciar la sustancial diferencia y a efectos meramente ilustrativos:

Así la cláusula suelo analizada en SAP de Alicante de 2016 era del siguiente tenor :

'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación a efectos hipotecarios no podrá suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca,mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,50% anual'.

En SAP Murcia de 14/1/2016 se analizaba una cláusula del siguiente tenor: 'A efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a los efectos obligacionales tendrán como límite máximo el CATORCE POR CIENTO (14%) ANUAL Y COMO LÍMITE MÍNIMO el cuatro por ciento (4%) anual.

En SAP Murcia de 17/1/2019 se declaraba la nulidad en los siguientes términos:

' DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en escritura de préstamo otorgada en fecha 9 de abril de 2010, concretamente en la estipulación tercera bis, in fine, que dice: 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,65% anual' teniéndose por no puesto.

En definitiva, asiste razón al recurrente, en la cláusula tercera bis sobre la que estima la resolución de instancia que existe una cláusula suelo, no existe ningún contenido obligacional relativo a límites mínimos en la variación de interés, no existe cláusula suelo que pueda controlarse y estimarse nula desde la perspectiva invocada de control de transparencia y contenido, , con lo que ningún efecto restitutorio de cantidades abonadas sobre el precio del contrato puede estimarse, debiendo revocarse la sentencia en estos concretos extremos impugnados, únicos objeto de recurso, con desestimación de sendas pretensiones.

CUARTO.- Dada la estimación del recurso, no procede la imposición de costas de la alzada;en orden a las de la instancia, la revocación parcial de la sentencia y desestimación de dos de las pretensiones ejercitadas, conllevan la estimación parcial de la demanda, con la consiguiente no imposición de costas de la instancia ex art 394 de la LEC.

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 26 de abril de 2018, completada por auto de 1 de junio de 2018, por el Ilmo Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia 7 bis de Almería, , en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla expresada resolución y en su lugar, se dicta otra por la que:

-1-SE DESESTIMA la pretensión relativa a la nulidad de la cláusula tercera bis relativa a un tipo mínimo de referencia de interés variable, por inexistente.

2- Se absuelve a la demandada de todo tipo de restitución de cantidad cobrada en aplicación de esa cláusula, por inexistencia de la misma, ni exceso.

3- Se confirma la resolución en los restantes pronunciamientos, salvo en costas .

4- No ha lugar a la imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.