Sentencia CIVIL Nº 531/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1335/2019 de 24 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1335/2019 -E
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores 184/2016
Parte recurrente/Solicitante: María Inmaculada , Enrique
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, Mª Isabel Martinez Navarro
Abogado/a: DOÑA ADELINA INAREJOS MARTINEZ, MARIA FIDELINA GORDILLO ARGUETA
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 531/2020
Magistradas:
Dª. Myriam Sambola Cabrer
Dª. M. José Pérez Tormo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Barcelona, 24 de julio de 2020

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 4-6-2019 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. María Inmaculada contra D. Enrique , con intervención del Ministerio Fiscal, procede acordar las siguientes medidas definitivas en relación con el hijo menor Gustavo : 1.- Se atribuye a ambos progenitores la titularidad y el ejercicio conjunto de la potestad parental sobre el menor, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de acuerdo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del niño, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir.

2.- Se establece la guardia y custodia conjunta de ambos progenitores sobre el menor.

3.- Durante el curso escolar la distribución del tiempo con los progenitores será la siguiente: .- Gustavo estará con su padre en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al mismo, realizándose en el centro escolar la entrega y recogida del menor.

.- Las semanas en las que el padre no tenga consigo al menor el fin de semana, podrá estar con él los martes desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio, realizándose en el centro escolar la entrega y recogida del menor.

4.- Las vacaciones escolares del menor se disfrutarán por mitad entre ambos progenitores, del siguiente modo: a) Las de Semana Santa se distribuyen en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo, a la salida del colegio, hasta el siguiente miércoles a las 20:00 horas; y el segundo desde ese día y hora, hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio. En los años pares el primer periodo corresponderá a la madre, y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

b) Las de verano, que se entienden referidas únicamente a los meses de julio y agosto, se disfrutarán por quincenas alternas en dos periodos, comprendiendo uno las primeras quincenas de julio y agosto, y el otro las segundas quincenas de julio y agosto. En los años pares el primer periodo corresponderá a la madre, y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

c) Las de Navidad se distribuyen asimismo en dos periodos, comprendiendo el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo desde ese día y hora, hasta el primer día lectivo del nuevo año a la entrada del colegio. En los años pares el primer periodo corresponderá a la madre, y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

Este régimen se establece de forma subsidiaria a cualquier acuerdo al que puedan llegar los progenitores, tanto general como puntual, en beneficio de la menor.

5.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del Sr. Enrique y a favor del menor de DOSCIENTOS EUROS (200 euros) mensuales. Esta cantidad se pagará por mensualidades anticipadas, entre los días 1 y 5 de cada mes, en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente y de forma automática el mes de enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC.

6.- En cuanto a los gastos extraordinarios, serán sufragados por los progenitores en proporción del 50% cada uno de ellos. Se considerarán como tales los gastos sanitarios (dentista, oftalmólogo, oculista, ortopedia, y similares) o médicos no cubiertos por la seguridad social, que sucedan y que sean necesarios; las actividades extraescolares futuras que pueda a realizar Gustavo , siempre que sean consensuadas por ambos progenitores, y en caso de no alcanzar un acuerdo, la abonará aquél que decida su realización; los casales de verano o persona o servicio que se contrate para estar con la menor en los periodos en que no haya clases escolares; y cualquier otro gasto necesario e imprevisible, debiendo el progenitor custodio presentar los oportunos recibos o presupuestos previos de su coste.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 21-7-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Modalidad de guarda.

El pronunciamiento de la sentencia que acuerda la guarda conjunta por ambos progenitores es objeto de recurso por parte de la Sra. María Inmaculada que alega en síntesis que manteniéndose idéntica distribución temporal de guarda que en el Auto de Medidas Provisionales en cuya resolución se calificó la guarda de materna, se ha cambiado la modalidad de guarda sin que se haya producido cambio alguno.

Consta que el Auto de Medidas Provisionales de 25-1-2018 aprobó el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en que la guarda del hijo menor quedaba atribuido a la madre. Se estableció un régimen de estancias amplio a favor del padre de fines de semana alternos desde la tarde del viernes al lunes por la mañana y entre semana cada quince días dos tardes entre semana desde el martes hasta el jueves. La distribución temporal de las estancias con el padre y con la madre se ha mantenido en la sentencia y no es apelada por ninguno de los progenitores pero la Sra. María Inmaculada sostiene que debe calificarse de guarda materna.

En aras a clarificar que se entiende por guarda individual o monoparental y que se entiende por guarda compartida, hemos distinguido dos aspectos, uno cuantitativo y otro cualitativo. Desde la perspectiva cuantitativa, la guarda compartida no exige una distribución de guarda idéntica para ambos progenitores STSJ, Civil de 25-5-2015 (ROJ: STSJ CAT 8099/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:8099 y de 4-5-2015 ROJ: STSJ CAT 5647/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:5647 y tampoco se identifica sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo STS, de 12-9-2016 (ROJ: STS 4045/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4045. Desde la perspectiva cualitativa hemos señalado que el artículo 233-10 del CCC equipara la guarda a la convivencia de los hijos con los padres o terceros configurándose como un concepto fáctico referido a la convivencia de los hijos con uno y otro progenitor en periodos de tiempo determinados en los cuales corresponde a cada progenitor el ejercicio de los deberes y responsabilidades propios o que se derivan de dicha convivencia, correspondiéndoles en cada caso la toma de decisiones sobre aspectos relacionados con la cotidianeidad de los hijos. La nota que desde la perspectiva cualitativa determina la guarda compartida es el ejercicio compartido de las funciones parentales, la implicación positiva de ambos progenitores en la crianza y en el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura parental (corresponsabilidad parental o coparentalidad responsable) y no simplemente alternancia en el tiempo de convivencia. Ambos elementos, el cuantitativo y el cualitativo, están sin embargo interrelacionados y así hemos afirmado que los elementos cuantitativo (tiempo de guarda) y cualitativo (coparentalidad) deben complementarse para que pueda calificarse una guarda como compartida y que lo que marca la diferencia a favor de una guarda compartida es, además del reparto cuantitativo de los tiempos, el aspecto cualitativo, la presencia o no de las necesarias cualidades de la coparentalidad.

Dicho lo anterior, cabe señalar que la calificación atribuida a la modalidad de guarda en el Auto de Medidas provisionales no vincula ni a las partes que así lo acordaron ni a la autoridad judicial ( art. 773,1 LEC); que la distribución temporal de la guarda aunque no es idéntica es equitativa de manera que el hijo se encuentra bajo la compañía y guarda de su padre un tiempo amplio aunque no sea idéntico al de guarda materna y por último que no cabe afirmar que el padre no se ocupe o se preocupe del menor asumiendo funciones y responsabilidades que van más allá de una mera estancia o tenencia. El entendimiento entre ambos progenitores es susceptible de mejora pero no afecta al núcleo básico del ejercicio de la guarda.

Los Tribunales han venido entendiendo que sólo una conflictividad extrema y que afecte directamente a los menores puede impedir la guarda compartida, pues si la guarda compartida acaso no sirva para disminuir las diferencias entre los progenitores, tampoco puede afirmarse que las acentúe y los problemas de comunicación entre los progenitores no son un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida si no afecta a los menores STSJ, Civil de 6-11-2017 (ROJ: STSJ CAT 9630/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:9630 entre otras.

Por todo ello procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia desestimando el recurso formulado por la Sra. María Inmaculada .

Segundo.- Pensión de alimentos.

Contra el pronunciamiento de la sentencia que fija a cargo del padre una pensión de alimentos para el hijo de 200 euros al mes se alza el Sr. Enrique que alega en síntesis error en la valoración de la prueba al no haberse tenido en consideración que ha sido despedido, que está percibiendo la prestación de desempleo, y que atendida su edad, tendrá dificultades para encontrar trabajo.

La sentencia apelada declara que los ingresos de la madre ascendieron en 2017 a 11.058 euros y que reside en casa de sus padres y que el padre esta percibiendo una prestación de desempleo de 1.000 euros y esta en búsqueda activa de empleo.

Obran en las actuaciones las averiguaciones del PNJ de los ejercicios 2015, 2016, 2017 y 2018 de ambos progenitores. El padre trabaja en DIRECCION000 . desde junio de 2002 con una retribución bruta de entre 21.000 euros y 22.000 euros. En 2018 consta una retribución bruta de 22.182,74 euros. Ha aportado nóminas de enero a abril de 2019 de 1.242 euros netos pero de su contenido se desprende la percepción de tres pagas extraordinarias (con prorrateo unos 1.500 euros/mes). En el acto de la vista se aporta un recibo de finiquito de la empresa datado en abril de 2019 por un total de 1.640,73 euros y la carta de despido de 2- 4-2019. Dichos hechos han sido tenidos en consideración en la sentencia apelada que también contempla la situación de búsqueda activa de empleo por parte del padre. Esta Sala considera que no se ha probado ni se aporta causa de despido ni si ha percibido o no indemnización, teniendo en cuenta su antigüedad desde junio de 2002. La Sala no puede dar por probado que su situación haya variado durante la tramitación del procedimiento. La prueba aportada en el acto de la vista celebrada en fechas cercanas a las del supuesto despido se considera insuficiente y en consecuencia no puede perjudicar al hijo menor. La carga de probar la realidad del despido y la ausencia de retribución o indemnización o su importe correspondía al ahora apelante conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC. La prueba es del todo insuficiente.

Respecto a la situación económica de la madre, sus ingresos brutos son variables, de unos 14.500 euros en 2015 y 2016, 13.172 euros en 2017 y 16.414 en 2018. Según nominas aportadas de 2019 trabaja en la misma empresa DIRECCION001 . desde enero de 2015.

Atendida la capacidad económica acreditada en este procedimiento, superior la del padre que también tiene menos tiempo al menor bajo su guarda, la Sala considera ajustada al principio de proporcionalidad que rige esta materia ( art. 237-9 CCC) la pensión de 200 euros al mes a cargo del progenitor.

Por todo ello se desestima el recurso formulado por el Sr. Enrique .



TERCERO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de los recursos pese a haber sido desestimados por entender que concurren dudas de hecho ( art. 394 LEC) en ambos pronunciamientos, por su especial naturaleza el relativo a la modalidad de guarda y por las dificultades de cuantificar la pensión de alimentos atendida la variabilidad de las necesidades de un hijo menor.

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación formulados por Dª. María Inmaculada y por D. Enrique contra la sentencia de 4-6-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Efectos de Ruptura Estable n. 184/2016, de los que el presente rollo dimana, SE CONFIRMA la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de los recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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