Sentencia Civil Nº 532/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 443/2007 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rollo 443/07

.../...

S E N T E N C I A Nº 5 3 2

===========================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª MARIA FE ORTEGA MIFSUD

===========================

En VALENCIA, a veintiocho de Septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra Dª MARIA FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Paterna con el nº 457/05 por D. Benedicto y Dª María Antonieta contra D. Juan Pedro y Dª Elena , pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro y Dª Elena .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Parterna en fecha 27 de Enero de 2.007, contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda presentado por el Procurador Sra Martínez Redondo, en nombre y representación de D. Benedicto y Dª María Antonieta , contra D. Juan Pedro y Dª Elena , representados por el Procurador Sr. Ortiz Segarra, debo declarar y declaro la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de desagüe de aguas residuales y pluviales de la parcela propiedad de los demandantes, esto es, la finca reigstral NUM000 del Registro de la Propiedad de Paterna, a través de la parcela propiedad de los demandantes, esto es, la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Paterna, debo declarar y declaro que la finca de los demandantes no tiene carácter de predio sirviente respecto de la finca propiedad de los demandados por una servidumbre voluntaria de desagüe de aguas residuales del chalet, ni de aguas de lluvia recogidas en la parcela y debo condenar y condeno a los demandados a eliminar, desde su entrada en la parcela propiedad de los demandantes, el de desagüe de las aguas procedentes de su propiedad, a través de la tubería instalada en la parcela propiedad de los actores, realizando las obras necesarias al efecto u ordenar que se hagan a su costas, extrayendo dicha tubería, reponiendo el césped y la parcela en debida forma y absteniéndose en los sucesivo de verter las aguas residuales del chalet y las procedentes de lluvia, tanto del chalet como de la parcela, a través de la parcela propiedad de los demandantes, condenándoles asimismo al apago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Juan Pedro y Dª Elena , admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde oportunamente se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y Votación el día 19 de Septiembre de 2.007.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Benedicto y Dª María Antonieta presentaron demanda en ejercicio de acción negatoria de servidumbre contra D. Juan Pedro y Dª Elena y con fundamento en que los demandantes son propietarios de una finca registral en La Cañada ( parcela nº NUM002 ) y los demandados propietarios de la parcela nº NUM003 y en el titulo de los demandados no consta ningún gravamen a su favor como predio dominante . En el expediente para la licencia de construcción de cinco viviendas unifamiliares aisladas, en las parcelas NUM004 a NUM002 y respecto al desagüe de las parcelas del conjunto urbanístico, en el proyecto básico y de ejecución de las 5 viviendas no existe una red interior de recogida de aguas residuales y de lluvia , sino que todas ellas vierten su aguas residuales y de lluvia a arquetas sifonicas y de cada una de las parcelas a la red general.

Sin embargo esta previsión la cumplen solo las parcelas NUM004 y NUM005 pero no la NUM003 y la NUM006 que al carecer de zona ajardinada los vierten a una arqueta de registro construida en la parcela nº NUM002 , lo que hace que al poco que llueva rebose el agua por las rejillas del sótano al no poder absorber el agua de las tres parcelas, de tal forma que constituye un gravamen sobre la parcela nº NUM002 cuando la propiedad es libre de cargas y gravámenes . Los demandados interesaron al amparo del articulo 14.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la notificación de la pendencia del procedimiento a la entidad Tomas Calvo SL como promotora constructora y a su representante legal y a D. Leonardo y a Raquel , estos últimos por ser los que vendieron la parcela a los demandados, dicha solicitud fue desestimada por auto de 2 de Diciembre de 2005 . En cuanto al fondo del asunto alego que el demandante nada dijo desde el año 1996 hasta el 2003 a los anteriores propietarios, siendo los demandados adquirentes de buena fe. Además el demandante ocupa una superficie mayor a la que consta en el Registro, pues al no cumplir el contrato la promotora con los demandantes como indemnización les dio la parcela nº NUM006 de tal forma que aprovechando ser propietarios de la nº NUM006 y NUM002 modifican los lindes de tal forma que si inicialmente para desaguar la parcela nº NUM003 se pasaba por la nº NUM006 ,al cambiar el linde, este pasa a la nº NUM002 ,en consecuencia en 1995 se pacto la constitución de la servidumbre y el demandante era conocedor de por donde pasaba el desagüe pues era promotor de las parcelas nº NUM006 NUM002 y fue el que decidió conectar los desagües de los chalets a la arqueta que se había construido para el desagüe de la parcela nº NUM003 , por ello alegan como motivos de oposición a la demanda actos propios y la existencia de una servidumbre voluntaria de desagüe pactada y firmada el 6 de Septiembre de 1995 entre los propietarios de la parcela nº NUM003 como predio dominante y la promotora que en aquel momento lo era de la nº NUM006 . La sentencia de instancia estimo la demanda y frente a dicha resolución formulan recurso de apelación los demandados.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso por parte de los demandados lo constituye la solicitud de intervención de terceros que fue en su día rechazada, motivo que debe desestimarse pues los demandados ante el auto de 2 de Diciembre de 2005 que desestimo dicha petición, se aquietaron luego dicho pronunciamiento devino firme , lo que impide su revisión en esta alzada . En cuanto al fondo del asunto alegan los apelantes los actos propios de los demandantes al desplazar los lindes y que tenían perfecto conocimiento de por donde discurría el desagüe por lo que no pueden considerarse terceros de buena fe por lo que ese conocimiento hace innecesaria la inscripción de la servidumbre para que surta efectos frente a ellos. De un nuevo examen de las actuaciones, debemos llegar, entendemos, a solución idéntica a la sustentada por el juzgador de Instancia

Es verdad que, el demandante por así reconocerlo desplazo los lindes de las fincas nº NUM006 y NUM002 pero también lo es que ,fue con anterioridad a ser propietario de la finca nº NUM006 cuando se firmo el documento de constitución de la servidumbre entre las parcelas nº NUM003 y NUM006 por lo que al no ser parte no le afecta lo allí inscrito pues no se inscribió en el registro de la propiedad, es decir, no consta inscrita la invocada servidumbre en el Registro de la Propiedad ni aparece mencionada en el título de adquisición de los aquí demandantes , por lo que de conformidad con lo que disponen los artículos 13, 2, 32 y 34 de la LH, no podría producir efecto frente a terceros (SSTS de 21 de diciembre de 1990 y 20 de octubre de 1993 ).Ciertamente es doctrina consolidada del Tribunal Supremo (SS de 20 de mayo de 1992 -que cita las de 7 de noviembre de 1911 y 8 de mayo de 1947-, 18 de noviembre de 1992, 24 de marzo y 14 de diciembre de 1993) que, pese a no hallarse inscrita la servidumbre, cuando conste que el tercer poseedor del predio sirviente conocía su existencia, bien sea por su carácter aparente, bien por haberse acreditado por otros medios, no puede ampararse en tal falta de inscripción y, por tanto, frente a él producirá plenos efectos. Según dicha doctrina, cuando los signos de servidumbre son ostensibles e indubitados, su apariencia exterior les atribuye una publicidad equivalente a la inscripción registral. Sin embargo, en el supuesto de autos ni nos encontramos ante una servidumbre aparente -iba enterrada la tubería de desagüe, ni hay base probatoria para presumir que los aquí demandantes conocieran su existencia, pues el hecho de que estuviera continuamente en la obra no es prueba suficiente para dar por acreditado ese conocimiento. En efecto, no consta de las actuaciones prueba suficientemente contundente de ese conocimiento y autorización, pues el convenio lo fue entre las parcelas nº NUM003 y NUM006 y de las que en aquellos momentos era ajeno el demandante. Pero a mayor abundamiento la parte recurrente alega los actos del demandante de modificación de vallas lo que hace que por su propia actuación la tubería quede dentro de su parcela nº NUM006 sin embargo el perito judicial después en el acto del juicio y después de manifestar el exceso de superficie de la parcela nº NUM002 y el defecto de superficie de las nº NUM003 y NUM006 vino a manifestar respecto de la modificación del vallado, que si tiene que ir debajo de la calle para la salida de agua tendrán que cruzarla de todas formas, refiriéndose a la parcela nº NUM002 , en consecuencia la modificación del vallado no le afecta. Con las pruebas practicadas y el resultado de las mismas, es de resaltar, de conformidad con la STS. 27-2-1.993 , que, para la constitución voluntaria de esta servidumbre por título, se requiere esencialmente que conste de manera clara, inequívoca e indubitada la voluntad de los otorgantes de establecer un gravamen limitativo del dominio, esto es, que concurra un pacto o acuerdo expreso de voluntades, entre los dueños de ambos predios, de establecer un derecho real de servidumbre, pues, caso contrario, debe prevalecer y operar el principio de "libertad de fundos". De todo lo expuesto cabe extraer, a modo de conclusión, que, presumiéndose libre la propiedad, la parte que afirme ostentar un derecho real limitativo del dominio ajeno debe efectivamente acreditarlo, de modo y manera que corresponderá al mismo la carga de la prueba (STS. de 24-3-2.003 ) cuando la limitación, como en lo concreto es el caso a través del ejercicio de una acción negatoria, no es admitida por el titular del predio sirviente. Procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el articulo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro y Dª Elena contra la sentencia de,27 de Enero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Paterna , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 457/05 , que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial, en el día de hoy.

Valencia a veintiocho de Septiembre de dos mil siete. Doy fé.