Sentencia Civil Nº 532/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 506/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00532/2012

SENTENCIA Nº 532

ILMOS SRS.

PRESIDENTE :

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

En Palma de Mallorca, a veinte de diciembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 299 /2010, procedentes del JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 506 /2012, en los que aparece como parte apelante, Humberto y CAPO 2 BOTIGUES S.L. , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO VICENTE DEL BARCO ORDINAS, asistidos por la Letrado Dña. CATALINA PETRUS SERRA, y como partes apeladas, Primitivo , Jose Pablo , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA CRESPI TORTELLA, asistidos por el Letrado D. GABRIEL LLADO RIBOT, y, CANTERA DE SON TEY, S.L. y UBAC DREAMS S.L., representadas por la Procuradora de los tribunales, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL , asistidos por la Letrada Dña. MARTA ROSELL GARAU.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INSTANCIA N.3 de INCA, se dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 506 /2012 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Se desestima la excepción de prescripción formulada por la procuradora Dña. Aina Crespí Tortella, obrando en nombre y representación de D. Primitivo y D. Jose Pablo . Se estima parcialmente la demanda formulada por el procurador D. Antonio del Barco Ordinas, actuando en nombre y representación de la entidad CAPÓ 2 BOTIGUES, S.L. y D. Humberto , y se condena a D. Primitivo y a D. Jose Pablo a que abonen conjunta y solidariamente a D. Humberto la suma de 5.736,64 euros, más los intereses legales y moratorios desde la interposición de la demanda. Asimismo, la entidad CANTERA SON TEY, S.L., D. Primitivo y D. Jose Pablo deberán abonar conjunta y solidariamente la suma de 2.527,06 euros, a D. Humberto más los intereses legales y moratorios desde la interposición de la demanda. Por último, D. Primitivo y D. Jose Pablo deberán abonar conjunta y solidariamente la suma de 6.087,76 euros, a D. Humberto , más los intereses legales y moratorios desde la interposición de la demanda. Se absuelve a la entidad UBAC DREAMS, S.L. de todas las pretensiones formuladas en su contra, y en consecuencia, no deberá abonar las costas, sino que las costas causadas a su instancia deberán ser abonadas por la parte demandante. Cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad' y que ha sido recurrido por la parte actora Humberto y Primitivo .

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 18 de diciembre de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En esta litis, los demandantes, D. Humberto y la entidad Capó 2 Botigues SL, respectivamente, en su calidad de propietario de un inmueble sito en Sa Pobla, Calle Mercat nº 44 compuesto de planta baja dedicada a un negocio de zapatería, planta piso destinada a despacho profesional y altillo, así como de un almacén en su parte posterior; y titular de un negocio de zapatería sito en el local de la planta baja, reclaman el importe de unos daños y perjuicios que por un total de 44.138,53 euros, dicen son consecuencia de la mala realización de la excavación de un solar contiguo. Dirigen la demanda contra la entidad promotora, la entidad constructora, y dos Arquitectos de una edificación de garajes, dos locales comerciales y 16 viviendas en el solar contiguo sito en la CALLE000 nº NUM000 , respectivamente, Ubac Dreams SL, Cantera de Son Tey SL, D. Primitivo y D. Jose Pablo , a los cuales imputan la responsabilidad de una defectuosa excavación e impermeabilización de la pared de la finca del codemandante, que ha provocado fisuras, daños, y tiempo después, el derrumbe o colapso del techo de la planta baja del almacén sito en la parte posterior del inmueble de los actores.

Durante la litis no se ha puesto en duda la existencia de las grietas, humedades y derrumbe antes aludido, sino que se discute su relación de causalidad con la actuación o intervención de los demandados, y la cuantía que implica su reparación o reposición, y la indemnización por los zapatos dañados.

La sentencia de instancia desestima la demanda en cuanto a la entidad promotora, Ubac Dreams SL, y la estima parcialmente contra los demás codemandados, y así condena a los Arquitectos antes mencionados al pago de 5.736,64 euros, y 6.087,76 euros, y solidariamente a los Arquitectos y a la entidad constructora en la suma de 2.527,06 euros.

Dicha resolución es únicamente recurrida por los demandantes, de modo que la controversia de esta alzada se reduce a las siguientes cuatro cuestiones: 1) La absolución de la entidad promotora. 2) Infracción del artículo 1.106 CC relativo a la no fijación de indemnización alguna por lucro cesante. 3) Indebida aplicación del artículo 1.103 CC , e incorrecta fijación de la cuantía de las indemnizaciones. 4) Indebida aplicación del artículo 394 de la LEC .

SEGUNDO.- SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD PROMOTORA.

La sentencia de instancia absuelve a la entidad promotora por cuanto considera que se limitó a encargar un proyecto a unos técnicos y a contratar a las personas y medios necesarios para la ejecución de una obra, sin haber tenido ninguna participación en el desarrollo de los mismos; no se reserva ninguna actuación a la promotora; no aprecia causalidad en cuanto a una posible falta de vigilancia, o por participación en los trabajos o dirección de los mismos. Cita la STS de 20.11.2.007 .

Frente a ello, la entidad actora considera que existe un error en la aplicación del artículo 1.903.4 del CC , y cita las STS de 7.02.2.008 y 11.06.2.008 en sentido contrario a la citada en la sentencia; alega que la promotora es una entidad que tiene por objeto social la promoción y compraventa inmobiliaria, su fin es obtener beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollan; constructora y promotora tienen el mismo representante legal, quien tuvo conocimiento de las primeras grietas y humedades que surgieron a los inicios de la construcción en la pared de la propiedad de los demandantes y no actuó convenientemente; no estuvo desligado de la construcción ni tampoco de la dirección de las obras; y que participó en el proceso constructivo y tuvo conocimiento de los daños que en el mismo aparecen.

La doctrina jurisprudencial de carácter contrapuesto alegada por una y otra parte pone de relieve que deben examinarse las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. En la sentencia del rollo 266/08 de esta Sala se indicó que ' Si se examina la doctrina jurisprudencial se aprecia que sobre la hipotética responsabilidad extracontractual de un promotor en relación con los daños ocasionados por constructoras en un solar contiguo o inmueble vecino no siempre es coincidente y depende de las circunstancias de cada caso concreto, si bien cabe matizar una unanimidad en cuanto a que la responsabilidad no lo sería por la vía del artículo 1.903 del Código Civil , esto es, por hecho ajeno, por faltar las notas de dependencia y subordinación propias de tal supuesto. No obstante se plantea controversia en cuanto a la existencia de una posible culpa propia, esto es, por aplicación del artículo 1.902 del CCi, y así en las sentencias del Tribunal Supremo aportadas por la representación de la parte codemandada - 10 de mayo de 1.986 , 18 de marzo de 2.000 y 18 de julio de 2.002 - a la que se podrían añadir las sentencias de 18 de marzo de 1.996 y 28 de noviembre de 2.002 , no se reconoce responsabilidad en el promotor, básicamente por considerar que ha acudido a empresas y profesionales adecuados para la realización de las obras . No obstante, existen otras resoluciones en que se declara las responsabilidades de promotores en tales supuestos, así , en la STS de 20 de noviembre de 2.007 lo admite por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista. La STS de 18 de julio de 2.005 indica que ' En los modernos planteamientos sobre responsabilidad por daños causados por actividades empresariales se tiende a considerar que, como ha venido afirmando también esta Sala, el riesgo inherente a determinadas actividades debe ser asumido por quien recibe el provecho o la utilidad del contrato y más cuando para la realización de las actividades a que se haya comprometido, elige a un subcontratista sin controlar la capacidad y aptitud del mismo para llevar a cabo de forma adecuada y segura, las actividades que se había comprometido a ejecutar en virtud del contrato.'. En la STS 7 de diciembre de 2.006 se indica que, ' No desconocemos la jurisprudencia tanto del T. Supremo como de las Audiencias Provinciales en el sentido de que cuando el dueño de la obra encarga a un tercero la ejecución de determinados trabajo en un inmueble de su propiedad a desarrollar en el ámbito del contrato de obra, éste se aparta de cualquier cuestión relativa a la responsabilidad en materia de seguridad, pero no es este el caso, en efecto, como recoge la STS de 11 de diciembre de 1997 concurren en el caso vulneración de 'actos iniciales y anteriores, que no autorizan ninguna dejación de conductas omisivas... para que el contratista pueda afrontar sin riesgos su propios cometidos, lo que representa que el deber de vigilancia y de las condiciones de seguridad' le incumbían...Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo (en la elección), cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 '.

Sobre este particular en la sentencia de esta Sección de 19.01.12 , se alude a la STS de 1 de abril de 2004 , que recuerda ' la reiteradísima doctrina de esta Sala que en casos similares exonera al dueño de la obra por no ser aplicable el art. 1.903 CC a la relación comitente -contratista salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste ( SSTS 4- 1-82, 9-7-84 , 27-11-93 , 4-4-97 , 11-6-98 , 29-9-2000 , y 12 y 30-3-01) ' , y la de 22 de julio de 2003 incide en que ' cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el art. 1.903, puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga una obra o una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder por los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia o dirección; doctrina que se reitera en las sentencias de 4 de abril de 1997 , 11 de junio de 1998 y 29 de septiembre de 2000 ', agregando la misma resolución que ' ejecutadas las obras de transformación en local para oficinas de la vivienda adquirida por los hermanos codemandados, por 'XX, S.A.', que había procedido a la rehabilitación del inmueble a su totalidad, sin que los compradores se reservasen la dirección de la obra y sin que existiere ninguna relación de subordinación entre los comitentes y el contratista, como establece la sentencia de instancia, no puede atribuirse a los codemandados negligencia alguna por culpa 'in eligendo '.....................Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 de marzo de 2002 , abordando un supuesto en que también figuraba como demandada una Comunidad de Propietarios que había encargado la ejecución de unas obras determinantes de daños, reitera que ' el tema relativo a la responsabilidad del comitente (en el contrato de obra) por los daños que ocasione el contratista, directamente o por medio de sus empleados, ha sido tratado en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia, para negarla, por cuanto la figura del contrato de obra queda perfectamente perfilada, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios y en la asunción de sus propios riesgos, sin que engendre relación de subordinación y dependencia que son la esencia y fundamento del art. 1.903 CC , lo que ha llevado al TS a pronunciarse reiteradamente por la inaplicabilidad del referido precepto a la relación comitente - contratista, excepto en el caso de que el comitente se hubiese reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista ( SSTS 18 junio y 5 julio 1979 , 31 octubre 1984 , 12 noviembre 1986 , 8 febrero 1989 , etc.), lo que no concurre en el supuesto de autos', matizando además que la doctrina que se viene exponiendo es aplicable 'incluso en aquellos casos en que existía dirección técnica contratada por la propiedad ( STS 18 marzo 2000 ) '.

La sentencia de esta Sección de 4. 04.2.011 indica que ' La responsabilidad por culpa extracontractual requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión imputable al agente, la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado y la responsabilidad puede ser por hecho propio o por hecho ajeno. Esto nos lleva a la aplicación del artículo 1903 del Código civil . Como establece este precepto: 'La obligación que impone el artículo anterior es exigible no sólo por los actos u omisiones propios sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder'. También establece este artículo que la responsabilidad cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

La SAP de Toledo de 7 de noviembre de 2003 describe la doctrina sobre la aplicación a estos supuestos del artículo 1903 del Código civil : 'El problema relativo a si el comitente , en el contrato de obra, responde de los daños que cause a un tercero el contratista, directamente o por medio de sus empleados, y si, en consecuencia, la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del CC ., se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, ha sido resuelto por la jurisprudencia mayoritaria en el sentido de considerar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relación de subordinación entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia y dirección( SS.TS. 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 marzo 2000 y 12 marzo 2001 ), apreciándose la responsabilidad directa del dueño de la obra, fundada en culpa 'in vigilando' o 'in eligiendo', en aquellos supuestos en que se hubiere reservado la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, o no estuviera totalmente desligado de la dirección de los mismos( SS.TS.3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 y 15 julio 2000 , entre otras) '. Pero, por otra parte sigue afirmando la sentencia citada que: '... Pero tampoco faltan resoluciones que se desvían de tan riguroso criterio y reconocen la responsabilidad del comitente por los actos de las empresas o técnicos a quienes encargó la dirección y realización material de la obra, fundada en el hecho de no haber empleado la debida cautela en la elección de aquellos a quienes ha encomendado la realización de los trabajos, puesto que los deberes de convivencia le imponen contratar con persona individual o jurídica de reconocida solvencia técnica, considerando que se trata de una responsabilidad, si no plenamente objetiva, sí al menos atenuada, en atención a deberes de conciencia social y de prevenir los riesgos que determinadas actividades traen consigo para otras personas y bienes jurídicamente protegidos( SS.T.S. 30 abril 1971 , 17 mayo 1977 y 24 noviembre 1980 ), apareciendo así basada la responsabilidad exclusivamente en la existencia de una culpa 'in eligiendo' más que en el deber de vigilancia vinculado a la relación de subordinación o dependencia, la cual, por otra parte, ha sido interpretada en general por la doctrina y la jurisprudencia en términos no demasiado estrictos, sino de amplitud y flexibilidad, ya que puede tratarse de una dependencia indirecta y ocasional, siendo suficiente que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente , y así, la relación entre ambos no tiene por qué ser de naturaleza laboral y puede derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño con los materiales que le proporciona quien ha de ser declarado responsable civilmente ( S.TS. 3 octubre 1997 )'.

A mayor abundamiento viene siendo habitual en sede de contrato de obra la responsabilidad del promotor aunque ésta no puede asimilarse a la responsabilidad derivada de los artículos 1902 y 1903 del Código civil . Así la SAP de Barcelona de 21 de diciembre de 2009 establece que: 'Es cierto que la jurisprudencia ha venido estableciendo( STS de 18 de marzo de 2000 ) que no cabe asimilar al promotor de obras a los efectos del art. 1591 del CC , para cuya responsabilidad se ha equiparado a la figura del contratista, al caso de que se exija responsabilidad al amparo de los art. 1902 y 1903 del CC pues para que pueda responderse por hecho de otro es preciso que se dé una relación de dependencia entre la empresa y los empleados causantes de los daños, aunque también lo es, que cuando la empresa se reserva algún tipo de dirección o control sobre la obra, debe responder por culpa in vigilando o in eligendo'.

De todo ello se desprende que si bien no le es exigible al dueño de la obra una vigilancia exhaustiva, sí que se le puede exigir cierta vigilancia, entendiéndola en el sentido de cumplir con la diligencia exigible a un buen padre de familia. En este caso el dueño y promotor de la obra deberá asumir la responsabilidad por hecho ajeno del artículo 1903.4 del Código civil , atendiendo a la doctrina sobre la culpa in vigilando y la culpa in eligendo expuesta anteriormente. Y ello sin perjuicio de la acción de repetición'.

En parecido sentido se expresa la STS 20.11.2.007 citada en la sentencia de instancia, y las sentencias de esta Sala de 16 de septiembre de 2.011 , 19 y 27 de septiembre de 2.012 ,

La STS 11 de junio de 2.008 , citada por la parte recurrente establece que ' primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil , no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente 'aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad', pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal. .......Está probado en la sentencia recurrida que en las obras de ejecución del proyecto que se realizaban en el solar de propiedad de la parte recurrente, se estaban produciendo daños en el edificio colindante sin que hiciese nada por evitarlo, cual sería la paralización de las obras o el cambio del los técnicos directores, instalándose en una pasividad que se ha venido manteniendo a lo largo de todo el pleito, con una oposición constante y pertinaz a poner solución al problema y limitándose a imputar al dueño del edificio afectado toda actuación dañosa. Por todo lo expuesto, el recurrente es responsable por hecho ajeno, dada la negligencia de los técnicos a su cargo, evidenciada por los despropósitos sucesivos que llevaron al desalojo del edificio y que han resultado probados en la instancia y devenido, por tanto, incólumes en casación.

Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 -y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 - que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'. Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil .

En el caso concreto, nos hallamos ante una promoción de cierta envergadura, como es el derribo de una edificación anterior, para la construcción de una nueva con garajes en plantas sótano, con excavación hasta unos 6,90 metros bajo la cota de la calle, aparcamientos, dos locales comerciales, y 16 viviendas, obviamente, para obtener un beneficio económico con la venta de plazas de garaje, locales y viviendas resultantes. Se desconoce la relación existente entre la entidad promotora y la constructora, llamando la atención de que tengan el mismo representante, pero no se le ha solicitado aclaración sobre el particular. Dicho legal representante en el acto del juicio reconoció de un modo quizás vago o amplio, haber tenido conocimiento de las quejas de los ahora demandantes durante el transcurso de la obra. Conforme a dicha doctrina apreciamos culpa en todos los defectos, quizás de mayor importancia en cuanto a las grietas, humedades y rotura de tejas, pero también en cuanto al colapso del almacén. Así, en cuanto a la pared que quedó al descubierto, y provocó grietas y humedades, apreciamos la existencia de una pasividad relevante, y ante las quejas de la parte actora resulta que no hizo nada, ni instó a la dirección facultativa o a la constructora a cubrir adecuadamente dicha pared para evitar las humedades, en aspecto que se supone de un conocimiento generalizado, más en quien se dedica a una promoción de cierta relevancia como la que nos ocupa. Esta actitud de dejadez en el seguimiento de esta parte la obra por la entidad promotora codemandada, sin preocuparse de si la constructora o la dirección facultativa de la obra adoptaban las cautelas para evitar las menos molestias y daños posibles a la propiedad del demandante, se estima susceptible de ser considerada como negligente. Del mismo modo es llamativo que se ha procedido a la realización de un sistema de excavación mucho más barato, pues el seguido es de mucho menor precio que el de micropilotes, y no cabe olvidar que tal ahorro redundaba en su beneficio, y que dicha entidad será la que obtendrá los beneficios finales del proceso constructivo. Por tanto, se estima dicho motivo del recurso, y la entidad promotora responderá solidariamente con la constructora y los arquitectos de la obra.

TERCERO.- SOBRE EL LUCRO CESANTE.

Se hace referencia a las indemnizaciones solicitadas por deterioro de zapatos ubicados en el local de negocio o en el almacén posterior. La sentencia de instancia lo desestima por falta de prueba, y argumenta que 'no es suficiente una relación de pares de zapatos con sus correspondientes precios elaborada unilateralmente por la parte demandante y unas fotografías de unos zapatos, sin acompañar los correspondientes albaranes o facturas, con ello no se ha demostrado que los zapatos estuvieran a la venta, sufrieron daños y no pudieron ser vendidos con posterioridad.

La representación de los demandantes alega que se ha acreditado la existencia de un negocio de zapatería, con daños en el local y en el almacén; los demandados dicen que las estanterías del almacén derrumbado estaban hasta el techo de zapatos; el perito Sr. Samuel dice que las filtraciones debieron afectar al material de zapatería; las humedades se produjeron en el escaparate y local de negocio de la zapatería; que las ganancias dejadas de percibir se producen 'ex re ipsa', y que debe evitarse incurrir en una prueba diabólica.

Cabe reseñar, como ya se recogió en la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1.999, que el Tribunal Supremo ha enseñado que ' si bien es verdad que la indemnización de daños causados por el incumplimiento contractual, alcanza, junto al valor de las pérdidas sufridas, el de ganancias dejadas de obtener, no lo es menos que la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 22 de junio de 1.967 , 6 de junio de 1.968 , 25 de junio y 6 de julio de 1.983 ) es constante en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados, y por lo que en concreto, hace al lucro cesante, su acreditamiento con rigor al menos razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes' ( sentencia de 30 de junio de 1.993 ) y que 'el tema del lucro cesante.... ha sido resuelto por la doctrina jurisprudencial en cuanto a su procedencia y conforme al sentido de la norma, de ganancias razonables dejadas de obtener' ( sentencia de 21 de octubre de 1.996 ). En el trance de aquilatar si se ha probado razonablemente la realidad del lucro cesante se ha de estar a lo establecido en el artículo 1.214 del Código Civil respecto a que incumbe a la actora la demostración de los hechos por ella afirmados como constitutivos de su acción, si bien se ha de calibrar también que los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle una indefensión contraria al artículo 24.1 de la Constitución Española , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa ( sentencias del Tribunal Constitucional 227/1.991 , 98/1.987 y 14/1.992 )'.

En la sentencia de esta Sala de 4 de abril de 2.011 , con cita de otras, se reseña que ' Nuestra jurisprudencia en esta materia sigue un prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito origen del mismo y para determinarlo debe acudirse a cálculos teóricos, pero cuidando de que las ganancias que se dejaron de obtener no sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas... Pero también es cierto que la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impedirían su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, según el curso normal ulterior de las cosas o de las circunstancias del caso concreto..... La más reciente jurisprudencia... ha optado por un criterio intermedio basado en pautas de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y circunstancias del caso, estableciendo que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre no tan sólo certeza plena, sino, igualmente, verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a la certeza efectiva, pues hay que tener presente que no se intenta demostrar lo que se ganó, sino lo que se habría ganado, buscándose como bien último dar debido cumplimiento al principio rector del derecho de daños de restablecer el menoscabo patrimonial irrogado al perjudicado, de modo que no sufra disminución, ni tampoco enriquecimiento como consecuencia de la indemnización'.

En el caso concreto, la prueba documental y pericial practicada pone de relieve que tanto la humedad habida en el local de negocio, como el derrumbe del almacén han supuesto el deterioro de zapatos. Así se aprecia en distintas fotos aportadas, en los que se recogen pares de zapatos extendidos sobre el suelo, y en el almacén que había estanterías repletas de cajas de zapatos, que con su hundimiento es obvio que algunos resultaron afectados. Asimismo hubo humedad en el escaparate. Los Arquitectos técnicos que han emitido dictamen pericial han recogido un importe de daños por zapatos afectados, sin que se indique el motivo por el cual han efectuado dicha valoración y no otra, debemos suponer que se trata de datos suministrados por la parte actora, sin que se indique siquiera la clase de zapato, con diversos precios. Ciertamente, se nota en falta la existencia de albaranes o facturas expresivas del precio pagado a la persona o entidad que se los suministró a la actora, y queda la duda de si algunos zapatos hubieren podido resultar parcialmente afectados y vendidos a más bajo precio. Ante tales dudas y deficiencias probatorias en relación con un hecho constitutivo de la demanda, y en relación con documentos que deben hallarse en poder de la parte actora, procede desestimar dicho motivo del recurso.

CUARTO.- SOBRE IMPORTE DE LA REPARACIÓN Y PORCENTAJE DE COMPENSACIÓN DE CULPAS.

A) En cuanto al importe de las obras de reparación, la sentencia destaca que la parte actora ha reparado las grietas y fisuras, y reconstruido el almacén, y no ha presentado facturas de dichas obras, y tras referir las cuantías fijadas por los distintos peritos que han emitido dictamen sobre el particular, aplica la suma inferior.

La representación de los demandantes discrepa de al argumento y dice que la carencia de facturas parece un castigo; que no le han sido requeridas la presentación de las facturas; ha dejado inspeccionar el local y almacén a todos los peritos que lo han interesado sin ocultar las reparaciones; y que el perito Sr. Bartolomé estuvo en el lugar en el momento de los daños.

Examinada la prueba practicada, resulta que se ha acreditado la existencia de los daños recogidos en la demanda, pero se plantea el problema de su valoración, con respecto a la cual llaman la atención las dos siguientes circunstancias: A) La notable discrepancia entre las valoraciones de distintos peritos que han dictaminado en esta litis. B) Que en fecha no precisada, desconocemos si antes o después de la interposición de la demanda, la parte actora ha efectuado en su integridad todas las reparaciones objeto de reclamación, e incomprensiblemente, no ha aportado a las actuaciones las facturas por los trabajos efectuados, lo cual permitiría conocer, en un contexto de discrepancias, cual de las valoraciones se ajusta a la realidad, aparte de evitar suspicacias sobre posibles presupuestos hinchados, resaltando que se trata de que la actora sea resarcida en el importe de los daños, no que se produzca un enriquecimiento parcial a su favor, si, por los motivos que fuere, ha conseguido un presupuesto de ejecución de coste inferior al indicado por los peritos. La falta de presentación de tales recibos provoca lógicas suspicacias en este sentido.

Ante tales circunstancias, la Sala ratifica la acertada fundamentación de la sentencia de instancia, y no aprecia error alguno en tal valoración. El hecho de que nadie le hubiere pedido las facturas, o de que el perito Don. Bartolomé hubiere apreciado directamente los daños, no altera la anterior conclusión, en base a un defecto probatorio de la parte actora, a la que el incumbe la carga de la prueba de un hecho constitutivo de su pretensión, cual es la cuantía o importe del daño, y la que deberán perjudicar las dudas o defectos probatorios sobre el particular. La circunstancia de que no pusiere obstáculos a los peritos para visitar el lugar es irrelevante a los efectos que nos ocupan.

B) En cuanto a la compensación de culpas, en relación con los daños habidos por el colapso o derrumbe del techo de la planta baja del almacén, la sentencia de instancia contiene una exhaustiva y correcta valoración de los dictámenes presentados, para concluir que, ante la contraposición de los mismos, debe prevalecer el criterio seguido por el perito judicial, al que considera de mayor objetividad que los restantes, y por tanto los daños son debidos a la concurrencia de dos factores : oxidación de las viguetas (no imputable a los demandados), y defectuosa excavación, que provocó un asiento diferencial, responsabilidad de los demandados, y cifra la responsabilidad de los demandados en un 40%, y atribuye el restante porcentaje del 60% al mal estado de tal almacén.

C) La parte actora discrepa de este porcentaje y pide su incremento en perjuicio de los demandados, al considerar que el mayor grado de contribución, y la causa directa de tales daños fue la defectuosa excavación.

En la sentencia de instancia se recoge de modo pormenorizado un resumen del peritaje judicial, cuyo contenido no es puesto en duda en esta alzada, y a tales explicaciones nos remitimos. Aprecia que el derrumbe o colapso tiene dos causas: el mal estado del forjado, sin capa de compresión, por haber recibido humedad durante un período relevante de tiempo, y el asiento diferencial debido a la incorrecta excavación, que provocó una gran tensión en la vigueta finalmente colapsada durante un relevante período de tiempo.

El perito judicial en su dictamen indica textualmente, que ' Parece claro que el factor que más influyó en la rotura de la vigueta, fue la oxidación de las armaduras de este elemento, siendo el asiento de la cimentación una pequeña ayuda a la hora de provocar el colapso'En el acto del juicio indicó que 'es difícil valorar' si el forjado se hubiere caído en el caso de no haberse realizado las excavaciones en el solar contiguo, destacando que en los años sesenta no era frecuente realizar capa de compresión en el forjado, pues, si ésta hubiere existido , se hubiere podido aguantar al repartir los esfuerzos, ahora sí se consideraría un defecto de ejecución de obra; que el asiento fue dilatado en su duración, lo que se evidencia porque unos testigos colocados se rompieron, pero sigue indicando que la razón principal es que la armadura tenía que estar muy corroída, y en un ambiente de humedad durante un período relevante de tiempo. Ante tales datos, si la causa principal es imputable a un defecto de conservación de la actora, es claramente improcedente fijar un porcentaje superior a un 40% a una causa o culpa que no es la más importante, sino, más bien, la secundaria. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO.-SOBRE COSTAS.

En cuanto a las de primera instancia, la recurrente alega que se ha infringido el artículo 394 de la LEC . No compartimos este argumento, puesto que es de plena aplicación el artículo 394.2 de la LEC y nos hallamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, y las rebajas en la suma reclamada en relación con todos los demandados y singularmente los Arquitectos son relevantes, con lo que se descarta que pudiere tratarse de un supuesto de estimación sustancial.

En cuanto a las costas de segunda instancia, es de aplicación el artículo 398 LEC , conforme al principio objetivo o del vencimiento. Ello implica : A) No procede efectuar expresa imposición de costas en cuanto al recurso interpuesto en relación con la entidad promotora Ubac Dreams SL, al haberse estimado parcialmente el recurso. B) En cuanto a los desestimados recursos en relación con la entidad Cantera de Son Tey SL, D. Primitivo y D. Jose Pablo , se aprecia la existencia de serias dudas de hecho en relación con la cuestión relativa a la determinación del valor de los zapatos, los cuales han resultado afectados, pero se desconoce su importe. Por tal motivo no se efectuará expresa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

1) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por el Procurador D. Antonio del Barco Ordinas, en nombre y representación de la entidad Capó 2 Botigues SL y D. Humberto , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Inca, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, en el único aspecto de que se deja sin efecto la absolución de la entidad Ubac Dreams SL, y en su lugar se condena a dicha entidad, de modo solidario, junto con los demás codemandados en las sumas fijadas en la sentencia de instancia. Asimismo se deja sin efecto la imposición de costas por tal absolución a la parte actora. Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3) Nose hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

4) Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.