Sentencia CIVIL Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 545/2017 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00532/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MVM
N.I.G. 33024 42 1 2015 0003935
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2015
Recurrente: Laura , COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Fermín COMUNIDAD HEREDITARIA
D. Fermín
Procurador: JOAQUIN SECADES ALVAREZ, JOAQUIN SECADES ALVAREZ
Abogado: , SABINA QUIRÓS NUÑO
Recurrido: C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE CANDAS
Procurador: PEDRO PABLO OTERO FANEGO
Abogado: ANTONIO ORTEGA MENENDEZ
SENTENCIA Nº 532/2018
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
Dª MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
En Gijón, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000371 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000545 /2017, en los que
aparece como parte apelante, Dª Laura y COMUNIDAD HEREDITARIA DE DON Fermín , en la persona de
Dª Sonia representados por el Procurador de los tribunales, D. JOAQUIN SECADES ALVAREZ, asistidos por
la Abogada Dª SABINA QUIRÓS NUÑO, y como parte apelada, C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE

CANDAS, representado por el Procurador de los tribunales, D. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, asistido
por el Abogado D. ANTONIO ORTEGA MENENDEZ-CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 5 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Pedro Otero Fanego, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 - CANDÁS, contra Dª Laura , debo declarar y declaro: -Que la finca registral NUM001 no está gravada con servidumbre de paso como predio sirviente a favor de la finca registral NUM002 .

-Que el trozo de terreno de la finca registral NUM001 perteneciente a la actora, donde se pretende instalar un ascensor, no invade el camino servidero con el que se halla gravada la finca registral NUM001 a favor de la finca NUM003 como predio dominante.

Las costas causadas durante la sustanciación de este procedimiento se imponen a la parte demandada.' Aclarada por Auto de 14 de junio de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Otero Fanego, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 - CANDÁS de subsanar la omisión advertida en el fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, que quedará redactado en el sentido que se indica, manteniéndose el resto de los pronunciamientos: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Pedro Otero Fanego, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NÚMERO NUM000 - CANDÁS, contra Dª Laura y la COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Fermín , por quien compareció Dª Sonia , debo declarar y declaro: -Que la finca registral NUM001 no está gravada con servidumbre de paso como predio sirviente a favor de la finca registral NUM002 .

-Que el trozo de terreno de la finca registral NUM001 perteneciente a la actora, donde se pretende instalar un ascensor, no invade el camino servidero con el que se halla gravada la finca registral NUM001 a favor de la finca NUM003 como predio dominante.

Las costas causadas durante la sustanciación de este procedimiento, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Laura y COMUNIDAD HEREDITARIA DE D. Fermín en la persona de Dª Sonia , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA PIEDAD LIEBANA RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª Laura y de la Comunidad Hereditaria de D. Fermín en la persona de Dª Sonia se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia, subsanada por Auto respecto de la omisión de una de las codemandadas, en cuya virtud con estimación de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Candas frente a aquellas, declaró que la finca registral NUM001 no estaba gravada con servidumbre de paso como predio sirviente a favor de la finca registral NUM002 y que el trozo de terreno de la finca registral NUM001 perteneciente a la actora, donde se pretende instalar un ascensor, no invade el camino servidero con el que se halla gravada dicha finca registral a favor de la finca NUM003 , como predio dominante. Como motivos del recurso se alega, de un lado, que carece de sentido el primer pronunciamiento ya que nunca se ha sostenido que la finca NUM001 estuviese gravada con servidumbre de paso a favor de la finca registral NUM002 , parcela catastral NUM004 , propiedad de Dª Laura , siendo el motivo por el que se opuso a la instalación del ascensor por parte de la actora, el que su ubicación en el camino de desahogo del edificio (terreno asfaltado sito en la parte frontal del edificio) le impedía acceder al garaje sito en el bajo izquierda de dicho inmueble, respecto del que ostenta el dominio del 50%, así como el acceso a la finca propiedad de la otra codemandada, nº NUM003 y, de otro, error en la valoración de la prueba practicada en la instancia conducente a declarar que la finca propiedad de Dª Laura originariamente formaba parte de la finca NUM001 y que el trozo de terreno de esta finca registral perteneciente a la actora, donde se pretende instalar un ascensor, no invade el camino servidero con el que se halla gravada dicha finca a favor de la finca NUM003 , como predio dominante. Y subsidiariamente, la no imposición de costas a la parte apelante por concurrir serias dudas de hecho en el caso.



SEGUNDO.- El primer alegato del recurso contrasta con la postura mantenida por Dª Laura quien, tanto en su contestación al burofax remitido por la actora en el que, en su condición de colindante, le informa de su intención de instalar un ascensor en terreno propio, instalación que en nada perjudicaría a sus derechos dominicales sobre la parcela catastral NUM004 , en la que sostuvo que se debían respetar los tres metros de servidumbre de paso permanente, incluso para vehículos, establecida a favor de su propiedad, como en el escrito de contestación a la demanda en el cual, con relación al trozo de terreno de su propiedad, la citada parcela catastral NUM004 y finca registral NUM002 , señala que en la demanda si bien los linderos descritos son correctos, omite la servidumbre de paso de tres metros de ancho que rodea el inmueble y que pretende invadir sin respeto alguno a la propiedad ajena.

Ciertamente en el escrito de contestación a la demanda se introduce el alegato relativo a la existencia de una servidumbre de paso a favor del local comercial destinado a garaje sito en el bajo izquierda de la Comunidad actora, respecto del que Dª Laura ostenta el dominio del 50%, añadiendo que en la descripción de la finca NUM001 , donde se construyó el edificio perteneciente a la Comunidad de Propietarios actora, obrante en la inscripción registral (inscripción 2ª) de la escritura de obra nueva y comunidad de 13 de noviembre de 1969, además de recoger la misma cabida que en la inscripción primera de 507,70 m2, entre los que se incluye 'el terreno no edificado que para su desahogo queda por el frente, fondo e izquierda' , se describen también los predios en que se divide la finca y los locales destinados a garaje con sus linderos, lindando éstos por dos de sus vientos con el terreno de desahogo del edificio, terreno asfaltado de tres metros de ancho por el que discurre la servidumbre litigiosa y donde la actora pretende instalar el ascensor, impidiéndole así el paso que viene usando para acceder a dicho garaje.

Cuestión que, como aduce la parte apelada, no guarda relación con la acción que, con carácter principal, se ejercita en la demanda, acción negatoria de servidumbre de paso sobre la finca NUM001 a favor de la finca NUM002 propiedad de Dª Laura , de forma que la causa petendi en cuanto hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y delimitan la pretensión procesal, quedó centrada con relación a la finca propiedad de dicha demandada de la que se niega su condición de predio dominante respecto de la que es propiedad de la accionante, ni con los antecedentes que dieron lugar a la interposición de la demanda, no constando tampoco que Dª Laura en su condición de propietaria e integrante de la Comunidad de propietarios actora hubiera planteado a ésta cuestión alguna relacionada con el hecho de que la instalación de ascensor pretendida le impidiera el acceso a su plaza de garaje, constando -únicamente- en el acta levantada con ocasión de la junta extraordinaria celebrada el 18 de marzo de 2013, una propuesta de venta a la Comunidad relativa a la parcela de su propiedad ( NUM004 del catastro)colindante con la servidumbre de paso y acera de la fachada principal por importe de 10.696,38 euros, asumiendo para su pago la deuda del piso primero y bajo izquierda de su propiedad (documentos 11 y 12 de la demanda). Y, por ende, excede del ámbito de este procedimiento, siendo ajena al mismo, lo suyo hubiera sido que Dª Laura hubiese planteado dicha cuestión en sede comunitaria y exigir, en su caso, la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios que se le irroguen, siendo de aplicación el criterio jurisprudencial sentado en esta materia. En tal sentido, la STS 5021/2013, de 17 de octubre , recoge con cita de Sentencias anteriores de la Sala, así las SSTS de 22 de octubre de 2010 , 6 de septiembre de 2011 , 10 de octubre de 2011 o 20 de julio de 2012 , entre otras, que se han pronunciado sobre los problemas surgidos con relación a la instalación de un ascensor en inmuebles que carecen de dicho servicio y por razones de interés general, que exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado, que el problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados: el del propietario al ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el carácter de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño... y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor , se encontrando amparo en el artículo 9.1 c) de la LPH , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios que le ocasione .

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TERCERO.- Sentado lo que antecede y habiendo reconocido Dª Laura en el escrito de apelación que la finca NUM001 no está gravada con servidumbre de paso a favor de la finca registral NUM002 , parcela catastral NUM004 , de su propiedad y, como quiera, que no es un hecho controvertido que la finca registral NUM003 , propiedad en un 50% de la otra apelante, tiene constituida a su favor una servidumbre de paso permanente de tres metros, incluidos vehículos, sobre la finca NUM001 propiedad de la actora, afirmándose en el recurso que la instalación del ascensor, en contra de lo concluido por la Juzgadora de instancia, impediría el acceso y salida de la citada finca NUM003 ya que invade dicha servidumbre, la verdadera cuestión planteada a la Sala, no es otra, que el dirimir a la luz del resultado arrojado por las pruebas practicadas en la instancia, por donde discurre esta servidumbre, si por el lindero Sur o frente de la finca NUM002 , criterio recogido en la recurrida, o por la zona asfaltada de desahogo del edificio, como sostiene la parte apelante y, determinada la localización de la servidumbre, sí dicha servidumbre se vería afectada por la instalación del ascensor.

Para su adecuada resolución hemos de partir de los hechos declarados probados en los ordinales 1 a 15 del Fundamento de Derecho Tercero de la recurrida, sustentados en la nota marginal y certificaciones registrales acompañadas con la demanda (doc.1 a 5), respecto de los que no existe discrepancia, que damos por reproducidos, de los que se extrae, en síntesis en lo que afecta al debate, que de la finca matriz registral número NUM005 adquirida por D. Nemesio , casado en régimen de gananciales con Dª Coral , en fecha 3 de diciembre de 1.954, se segrega una parcela de 507,60 m2 vendida a D. Rodrigo dando lugar a la inscripción 1ª en el Registro de la Propiedad nº3 de Gijón, finca NUM001 (parcela NUM006 del catastro) sobre la que se posteriormente se construyó el edificio de la Comunidad actora y la colindante nº NUM007 , y el resto se divide en dos parcelas, la NUM003 (parcela catastral NUM008 ) y la NUM009 (parcela NUM010 ). Constituyéndose dos servidumbres de paso simultaneas: así D. Fermín grava la finca NUM011 como predio sirviente, con servidumbre de paso, incluso para vehículos, a favor de la finca NUM012 , como predio dominante, para comunicarla con el camino de Luanco, que limita por el Sur de dicho predio sirviente, constituyendo una vía permanente para todos los usos presentes y futuros del predio dominante y de las edificaciones que en él se construyan, con una anchura de tres metros, pasando por el linde Oeste del predio sirviente en toda la parte que éste confina con Don Geronimo (parcela catastral NUM013 ) -Servidumbre 1 del informe aportado con la demanda y A en el emitido por el perito judicial- y D. Rodrigo grava la finca NUM001 como predio sirviente, con servidumbre de paso, incluso para vehículos, a favor de la finca NUM014 , como predio dominante, para comunicar ésta con la número NUM009 propiedad del citado Fermín , constituyendo dicha servidumbre una vía permanente para todos los usos presentes y futuros del predio dominante y de las edificaciones que en él se construyan, con una anchura de tres metros, pasando por el linde Suroeste del predio sirviente -Servidumbre 2 y B de sendos informes periciales-.

Tampoco se discrepa, en cuanto así resulta de las certificaciones registrales, de sendos informes periciales, el acompañado con la demanda y el emitido por el perito judicial, y planos catastrales aportados por éstos, que el lindero Suroeste de la finca NUM001 lo constituye la parcela catastral NUM013 , finca propiedad de Don Geronimo . Con motivo de la construcción del edificio de la Comunidad actora en la finca NUM001 , se inscribió en el Registro la obra nueva y comunidad el 13 de noviembre de 1969, con la misma cabida que en la inscripción primera de 507,70 m2, entre los que se incluye 'el terreno no edificado que para su desahogo queda por el frente, fondo e izquierda', señalando que la construcción ' se realizó respetando la servidumbre origen de la inscripción 1ª, dándose el paso por el terreno que queda para el desalojo del edificio y por su ángulo suroeste'. Respecto de la finca registral NUM014 , en su descripción registral consta que su cabida es de 178,40 m2, lindando por el Sur y Oeste con D. Geronimo y por el Este, en línea de dieciséis metros con el trozo segregado de D. Rodrigo . La descripción registral de la finca NUM011 , recoge una cabida de 1.814 m2, lindando por el Sur con el camino de Luanco, bienes de Don Sixto y otros de D. Geronimo ; Este, caminos de servicios y Don Sixto y Oeste D. Geronimo y Don Rodrigo . Estas dos fincas fueron modificadas en cuanto a su cabida y linderos mediante rectificación basada en el plano del aparejador, Sr. Carlos Alberto , que dio origen a su inscripción 2ª, con fecha 2 de septiembre de 1981.

Pasando a ser la cabida de la primera de 178,40 m2 a 219,95 m2, señalándose como lindero Sur y Oeste, bienes de Zaira (antes Geronimo ) y al Este, finca de Rodrigo , camino servidero o servidumbre de tres metros de ancho sobre esta finca y otro camino servidero o de servidumbre, también de tres metros de ancho, comunicándose los caminos servideros entre sí con salida por el último camino de Luanco y, por el contrario, la cabida de la segunda disminuyó pasando de 1.814 m2 a 1.654,20 m2, señalándose como lindero al Norte, camino servidero impuesto a la finca de Rodrigo y con bienes de Aquilino (antes Borja ) y al Oeste, camino servidero o servidumbre que sale al camino de Luanco. Por último, la finca registral NUM002 , propiedad de Dª Laura por título de compra de fecha 1 de diciembre de 2011, la cual accede al Registro de la Propiedad por la vía del art. 205 de la Ley Hipotecaria en fecha 27 de abril de 2012, alegando para su inmatriculación los vendedores que la compraron hacía más de 30 años a D. Rodrigo , es decir después de la constitución de las servidumbres de paso. Siendo su descripción registral ' Suelo no edificable de una superficie de cuarenta y seis metros cuadrados sito en la DIRECCION000 NUM006 - NUM015 de la villa de Candás, concejo de Carreño. Linda al Norte o fondo, comunidad de propietarios de los edificios NUM013 y NUM000 de la DIRECCION000 ; Sur o frente, camino de servidumbre y Doña Zaira , DIRECCION000 nº NUM007 ; al Este, camino de servidumbre ; y al Oeste, Doña Zaira y bienes de Nemesio y otro. ' La discrepancia radica, como adelantamos, en la conclusión alcanzada en la recurrida tras valorar la prueba, en concreto, que la finca adquirida por la apelante Dª Laura formaba parte en sus orígenes de la finca NUM001 , propiedad de Rodrigo , y que la servidumbre de paso litigiosa (Servidumbre 2 y B en los respectivos informes periciales) discurre por el lindero Sur o frente de la finca NUM002 , de tal forma que el ascensor que pretende instalar la Comunidad actora no invade el camino servidero con el que se halla gravada la finca registral NUM001 a favor de la finca NUM003 ; conclusión que según se argumenta en el recurso es fruto de una errónea valoración de la prueba, hasta el punto que según el perito judicial la finca propiedad de la apelante está fuera de la superficie de la finca NUM001 , que la servidumbre en cuestión está en la esquina de esta finca y que el camino servidero sigue su curso por la zona de desahogo del edificio y que no por capricho se constituyó con una superficie de tres metros, no siendo de recibo dar paso a vehículos por la finca de su propiedad cuando en el título no consta ningún tipo de carga o gravamen, al contrario, de la certificación registral se constata que la parcela NUM004 no incluye el camino de servidumbre sino que el mismo está perfectamente delimitado desde la carretera de Luanco hasta la parcela NUM008 (finca NUM003 ) por el citado camino de desahogo donde se pretende instalar el ascensor.

Efectivamente el perito judicial, D. Roque , arquitecto técnico, discrepa de las conclusiones alcanzadas en el informe pericial acompañado con la demanda emitido por la ingeniera técnica agrícola, Dª Olga , en cuanto a la integración de la finca NUM002 en la finca NUM001 , acogido en la recurrida tras valorar conjuntamente la prueba documental. El perito judicial sostiene que la finca NUM002 (parcela catastral NUM004 ) formaba parte de la finca matriz, la NUM005 , trozo de terreno triangular que, atendida la manifestación de los vendedores en el momento de su inmatriculación la compraron hacía el año 1981 a D. Rodrigo (propietario de la NUM001 en la que se construyó el edificio de la Comunidad actora) aunque no conste documento de dicha venta, atendiendo para ello a la cabida de la finca matriz según certificación registral, dos días de bueyes o 25 áreas, equivalente a 2.500 m2, cabida que resultaría de la suma de la superficie de las fincas NUM001 (507,60 m2, zona de desahogo del edificio de la actora de 62,70 m2), la NUM003 y la NUM009 (tomando respecto de éstas no su cabida originaria sino la resultante de su modificación con la consiguiente modificación de linderos como recogimos previamente) respectivamente, 219,95 y 818 m2, y los 50 m2 de la servidumbre A, es decir, la constituida a favor de la finca propiedad de la actora, lo que arroja un total de 1.706,25 m2. Superficie a la que debe sumarse la de las parcelas NUM016 y NUM017 de 430 y 425 m2, de donde resulta la cabida de la finca matriz, 2.561,25 m2 y que la Servidumbre B, la litigiosa, se localizaría en la esquina inferior del edificio de la Comunidad actora con obligación de dar paso por la citada zona de desahogo. Si bien, estas afirmaciones chocan con las descripciones registrales de las fincas NUM001 (1ª inscripción), NUM003 , NUM009 y NUM002 en orden a sus linderos y la descripción del lugar por el que discurren sendas servidumbres de paso y que, aun compartiendo con la perito de parte -a partir de lo manifestado por los vendedores de la finca registral NUM002 - que el primer transmitente lo fue el Sr. Rodrigo , aquel a diferencia de ésta, lo vincula a una venta de ese trozo de terreno concreto como finca independiente de la de su propiedad (la NUM001 ), de lo que no consta documento alguno.

A partir de lo expuesto y revisada la prueba documental obrante en los autos compartimos la conclusión alcanzada por la recurrida en este punto, coincidente con lo recogido en el informe pericial aportado con la demanda y aclarado en el acto del juicio por la Sra. Olga . Así en la inscripción registral de la finca NUM001 con relación a la constitución de la servidumbre de paso para comunicar las fincas NUM003 y NUM009 , establece una vía permanente de paso, incluso para vehículos, por el linde Suroeste del predio sirviente , mientras que la servidumbre constituida sobre la finca NUM009 , para dar paso a la finca NUM001 al camino de Luanco, discurriría por el linde Oeste del predio sirviente en toda la parte que éste confina con Don Geronimo , lo que sólo es posible si la finca NUM002 estuviera integrada inicialmente en la número NUM001 . Por otra parte, en la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal del edificio de la demandante, de fecha 15 de septiembre de 1969, otorgada por Rodrigo se mencionan expresamente las servidumbres existentes, indicando en cuanto a su cabida que 'ocupa con el terreno no edificado que para su desahogo queda por el frente, fondo e izquierda, una superficie de quinientos siete metros sesenta decímetros cuadrados' y que 'La construcción se realizó respetando la servidumbre expresada en la cláusula Primera (la establecida sobre la finca NUM001 a favor de la NUM003 ), dándose el paso por el terreno que queda para desahogo del edificio y por su ángulo Suroeste '. Y si atendemos a la descripción registral de los linderos de la finca NUM002 propiedad de Dª Laura , consta que linda al Norte o fondo, con la comunidad de propietarios de los edificios NUM013 y NUM000 de la DIRECCION000 , al Sur o frente, con el camino de servidumbre y Doña Zaira , DIRECCION000 nº NUM007 , al Este, también con el camino de servidumbre ; y al Oeste, con Doña Zaira y bienes de Nemesio y otro, de modo que por el viento Norte no linda con camino servidero en la zona de desahogo de la Comunidad actora, como se sostiene en el recurso. Las servidumbres aparecen situadas en los linderos Sur o frente y Este coincidentes con la servidumbre inicialmente constituida en el lindero Suroeste de la finca NUM001 a favor de la NUM003 y que ha pasado a ser el lindero Sur o frente de la finca NUM002 y con la servidumbre de la finca NUM009 a favor de la NUM001 que discurría por el lindero Oeste de la finca NUM009 en toda la parte que confinaba con Don Geronimo , que se corresponde con el lindero Este de la finca NUM002 .

De igual modo, se comparte lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto de la recurrida en orden al cambio de linderos de las fincas NUM003 y NUM009 fruto de la rectificación de su cabida en el año 1981, es decir, una vez constituidas las servidumbres de paso analizadas, que comportó un aumento en la cabida de la primera, que pasó de 178,40 m2 a 219,95 m2, y una disminución en la de la segunda, que pasó de 1.814 m2 a 1.654,20 m2; rectificación que supuso que el linde de la finca NUM009 al Norte lo sea con un camino servidero que grava la finca de Rodrigo , la finca NUM001 , donde se construyó el edificio de la Comunidad actora y el linde Este de la finca NUM003 , camino servidero o de servidumbre de tres metros de ancho impuesto sobre la finca de Rodrigo , apartándose de los títulos originales, que vendrían a sustentar la servidumbre que la parte demandada-apelante sostiene que discurre por la zona de desahogo del edificio de la Comunidad actora, entroncando ese camino con la servidumbre que grava la finca NUM009 . Ya que como se razona en la escritura notarial de 25 de agosto de 1969 no se recogen otras servidumbres distintas a las dos señaladas, ni consta al margen de esa rectificación de linderos y cabida posterior de las fincas NUM003 y NUM009 , que no de la finca NUM001 , otro título distinto ni se ha acreditado un acuerdo de voluntades o reconocimiento expreso del titular del fundo sirviente, por el que la finca NUM001 esté gravada con dicha servidumbre de paso.

Por último, en lo que sí coinciden ambos peritos es en que la instalación del ascensor en la zona de desahogo del edificio de la actora no afectada a las servidumbres constituidas, especificando el perito judicial 'en cuanto no afecta al ángulo suroeste o esquina de la zona de desahogo del edificio de la actora en su confluencia con el acceso a la finca NUM003 ', si bien añade que se dificultaría el paso de vehículos por la misma, estando obligada la actora a facilitar ese tránsito, cuestión que como ya señalamos en el primer Fundamento de esta resolución es ajena al presente litigio, de modo que no entraremos a analizar la utilización de la reiterada zona por la propietaria del bajo izquierda del edificio de la Comunidad actora, Dª Laura .

Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- Por el contrario, se acoge la pretensión deducida con carácter subsidiario por la parte apelante, en orden a la no imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia por entender que concurren en el caso serias dudas de hecho, dudas que justifican los motivos en los que han fundado su recurso, al amparo de lo dispuesto en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Secades Álvarez, en representación de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la DIRECCION000 de Candas, contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 371/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número DOS de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución íntegramente. Sin hacer pronunciamiento expreso respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.