Sentencia CIVIL Nº 532/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 656/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 656/2017 -1
Materia: Juicio ordinario arrendamiento de bienes inmuebles
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 979/2015
Parte recurrente/Solicitante: Geronimo
Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a: RICARDO MARTINEZ LOZANO
Parte recurrida: Hugo
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 532/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
ISABEL CARRIEDO MOMPIN
M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
Barcelona, 20 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 9 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 979/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 04 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joan Josep Cucala Puig, en nombre y representación de Geronimo contra la Sentencia de 24/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Quemada Cuatrecasas, en nombre y representación de Hugo .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Desestimo la demanda postulada por la representación procesal de DON Geronimo , absuelvo de sus pretensiones a DON Hugo , con imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Juan Bautista Cremades Morant .

Fundamentos

PRIMERO. - La demanda rectora, formulada por D. Geronimo (arrendatario en el contrato que se dirá), va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que 'se declare que la renta del piso sito en 08003 - Barcelona, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM001 es de 220#58 € con efectos desde mes de abril 2015, y que a las rentas anteriores se les añadió incorrectamente el importe de 141#11 €, por lo menos desde el mes de abril de 2012, así como la existencia de un pago indebido y por tanto un enriquecimiento injusto del demandado, obligándose al demandado a devolver las cantidades indebidamente abonadas por importe sumado de 3.833#25 €, incrementados con los intereses legales correspondientes...' (sic), suma abonada en exceso, respecto de lo que considera procedente, todo ello con fundamento en la STS 21.5.2009 . A dicha pretensión se opone el arrendador, Sr. Hugo , en base a (1) considerar procedente la repercusión, en base a las SSTS 30.10.2013 y 26.11.2014 en relación con la DT 2ª.C.10-3 LAU 94 y el art. 108 TRLAU 64, al tratarse de obras ejecutadas, no solo a instancia del arrendatario sino también, en virtud de una resolución administrativa, no siendo de aplicación la, alegada por el actor, STS 21.5.2009 , (2) la caducidad de la acción, ex art. 101, ap. 2 y 4 en relación con los arts. 106 y 109-2 TRLAU 64, de aplicación por razones de vigencia temporal, (3) aplicación de la doctrina de los actos propios.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en base al art. 101, ap. 2 y 4 TRLAU 64 y STS 26.11.2014 , con imposición de las costas al actor. Frente a dicha resolución se alza el actor, reiterando su pretensión inicial, en base a que fue el demandado quien, por su dejadez, provocó la situación que llevó a que fuera requerido por la administración, invocando el fraude de ley ex art. 6.4 CC Para desestimar esta última invocación, baste con lo que declaramos en la SAP 13 219/2015 de 8 julio, citada por la demandada: '... es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2005 , 9 de marzo de 2006 , y 29 de diciembre de 2011 ; RJA 1829/2005 , 1072/2006 , y 302/2012 ), que el fraude procesal es una faceta del general fraude de ley que proscribe el artículo 6.4 del Código civil , y requiere, como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( Sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 ( RJ 1997, 2915), 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614 ), y 21 de diciembre de 2000 (RJ 2001, 1082) ). Se caracteriza ( Sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 ( RJ 1994, 8373), 23 de enero de 1999 ( RJ 1999, 318), 27 de mayo de 2001 , y 13 de junio de 2003 (RJ 2003, 5048)) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( Sentencia de 27 de marzo de 2001 (RJ 2001 , 4767) y 30 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 8487) ). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( Sentencias de 17 de abril de 1997 ( RJ 1997 , 2915) , 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 614) y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( Sentencia de 23 de febrero de 1993 (RJ 1993, 1227) ), y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( Sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 (RJ 1993, 5341) ).

En el presente caso, en el que no es objeto del pleito la pretensión de declaración de ruina, o la pretensión declarativa de la necesidad de las obras de reparación, que fueron objeto de un pleito anterior, no resulta claramente de las alegaciones de la demandada apelante la norma que se pretende eludir por la demandante con la pretensión de condena al pago de la repercusión por obras que constituye el único objeto de los presentes autos.

.....no concurren ninguno de los mencionados requisitos para apreciar el pretendido fraude procesal, o el abuso derecho en el ejercicio de las acciones legales, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la arrendadora en obtener el incremento de renta, por obras necesarias en el edificio, con fundamento legal en la norma de la Disposición Transitoria Segunda C) 10.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos.', y además realizadas a instancia del arrendatario y por imposición de la Administración, como se dirá.

Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.



SEGUNDO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato de arrendamiento de 11.11.1968 concertado con la entonces propietaria, la Sra. Rita , como arrendadora (posteriormente fue propietario el demandado, D. Hugo , doc. 2 dda.), y D.

Geronimo , como arrendatario, de cuyo contrato merecen destacar que se pacta por tiempo de 'años' y por una renta de 18.000 pts. anuales, 1500 mensuales, prestándose fianza por esta última suma, pactándose que 'en compensación a las obras de conservación y repercusión por arbitrios municipales el alquiler estipulado en el presente contrato queda desglosado en la forma siguiente: en concepto de alquiler ....1100 ptas, repercusiones 400 pts' (doc. 1 dda).

2) Por denuncias del arrendatario, se instruyó expediente por el Distrito de Ciutat Vella, que concluyó por resolución de 26.5.2011, que devino firme, requiriendo al demandado para la realización de obras (f. 33 vuelto) 3) En 3.3.2011 el arrendatario dirigió un escrito al arrendador, vía burofax, requiriéndole para, en el plazo de 5 días, la realización de las obras que aseguren la estabilidad del piso, referidas a las vigas de madera del techo con filtraciones de agua, falta de instalación de agua caliente y ducha, así como interesando justificación de repercusiones (f. 27 y ss); contestó el arrendador, por el mismo conducto que, tras visita al piso, había encargado a 'Eyassi SL' , la realización de las obras interesadas, que se iniciarían al obtener la licencia municipal (f. 29); de nuevo el actor requirió al demandado en 12.7.2011, respecto de las obras realizadas en el piso superior al suyo (f. 30); el demandado, contestó en 14.7.2011, en el sentido de que se trataba de obras para evitar las filtraciones de agua por el techo de su vivienda, así como que, en relación al deterioro de las vigas, ha solicitado la licencia pero, al demorarse, se ha procedido a apuntalar como medida de aseguramiento (f. 31); en 15.7.2011 se concedió la licencia por el Ayuntamiento (f. 33).

4) Posteriormente, también a instancia del arrendatario, en 30.8.2011 el Consorci de l#Habitatge de Barcelona, requirió al arrendador a comparecer en sus oficinas, en virtud de una petición de mediación (f. 34).

5) En 27.10.2011, el demandado solicitó licencia para la realización de las obras (f. 35).

6) En 23.12.2011, el demandado comunicó al Ayuntamiento y al Consorci, que las obras se habían realizado (f. 38 vuelto y ss) 7) De nuevo, en noviembre 2011, dicho demandado fue requerido por el Consorci, para que determinase la situación en relación en relación a la realización de las obras (f. 36), contestando el demandado sobre ello e informando de que las obras se iniciaron el 27.10.2011(f. 37) 8) Consta en autos 'certificat d#aptitut amb nº d#expedient ITEB-emitido por la Agència de l#Hanitatge, con el resultado 'APTE.Sense deficiències' (f. 40 y 41) 9) Por burofax de 12.3.2012, el arrendador notificó al arrendatario la finalización de 'obras necesarias de conservación y reparación realizadas en la vivienda ... arrendada, solicitadas por Ud. en su escrito de fecha 3.3.2011, y requeridas por el Ayuntamiento de Barcelona mediante Decreto de fecha 23.5.2011, que ha devenido firme, así como por el Consorci de l#Habitatge de Barcelona,....' describiéndose tales obras y, consecuentemente anunciando repercusión, durante 10 años, por importe de 77#84 €, con los cálculos procedentes, 'conforme al art. 109' TRLAU 64 en relación con la DT 2ª C-10.3 LAU 94 (doc. 4 demanda); en dichos cálculos, al importe total de las obras, se le añaden intereses por 1.556#25 € 10) El actor no solo no se opuso a la anunciada repercusión (antes de la demanda), sino que ha venido abonando los recibos, integrados por tales conceptos (docs. 5 a 41 demanda, y f. 41 vuelto) 11) En el mes de enero 2014 (último recibo, en el que aparecen desglosados tales conceptos) se abonaron por el arrendatario 361#18 €, desglosados en los siguientes conceptos: renta, 193#92; IBI, 6#71 ; obras, 63#27; agua, 15#35 ; servicios y suministros, 4#09; obras LAU 94, 77#84 € (doc. 3 demanda).

12) Admite el actor (hecho 4º de la demanda) que tales obras han sido imprescindibles para el mantenimiento de la vivienda, siendo realizadas por requerimiento de las 'instituciones públicas'.



TERCERO.- En principio, para los contratos anteriores al 9.5.1985, respecto de las obras de conservación y repercusiones, resultan de aplicación los arts 109 , 110 y 113 TRLAU 64 y D.T. 2 ª y 3ª LAU 94 con remisión al artº 108 TRLAU ; el art. 107 TR establecía la obligatoriedad del pago de las obras por parte del arrendador y el art. 108 contemplaba la posibilidad legal de repercutir el importe de las obras de conservación al arrendatario cuando los contratos fueran anteriores al 1-7-1964; no obstante, en los contratos posteriores a esa fecha las partes podían pactar la posibilidad de repercusión de parte del importe de las obras (en aplicación del artº 97 LAU 64).

La Disposición Transitoria Segunda apartado 10.C) 3 LAU 1994 , regula la repercusión por obras, estableciendo que el arrendador podrá repercutir el importe de las obras de conservación o reparación prevista en el art. 108 de la LAU 1.964, e introduciendo además una formula de repercusión alternativa a la anterior siempre que concurrieran y se aplicaran las reglas contenidas en la propia Disposición (entre las que hay que destacar que se trate de reparaciones solicitadas por el arrendatario o acordada por resolución judicial o administrativa firme).

La mayoría de las AAPP consideraba que ambos supuestos de repercusión eran aplicables al arrendatario en todos los contratos anteriores al 9 de mayo de 1.985 (es decir, la DT prescindía de la división anterior de contratos anteriores y posteriores al 1-7-1.964); no obstante, tal conclusión no era pacífica y el TS, ha establecido como doctrina jurisprudencial la tesis contraria, en STS 21.5.2009 (ROJ 2897/2009 ), al 'Declarar como doctrina jurisprudencial la de que el epígrafe 10.3 apartado c) de la Disposición Transitoria Segunda, por su referencia con el apartado d) 9 de la Disposición Transitoria Tercera, de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos no se opone a que, cuando se trate de un contrato de arrendamiento de local de negocio, celebrado durante la vigencia del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, aprobada por Decreto 4104/1964 , de 24 de diciembre, no es aplicable el artículo 108 de este ordenamiento, respecto a la repercusión de las obras necesarias en el arrendatario, dada la determinación de la liberalización de las rentas acordada en su artículo 97, ni en los contratos de esta naturaleza celebrados con cobertura en disposiciones legales posteriores, Real Decreto Ley de 2/1985, de 30 de abril , y Ley 29/1994, de 24 de noviembre, habida cuenta de que en las mismas se mantiene la libertad de las partes para determinar las rentas y sus sistemas de actualización'.

En consecuencia , y en principio, solo está permitida la repercusión de obras de conservación a los contratos anteriores al 1-7-1964, ya que a los posteriores les es de aplicación el art. 97 LAU 64 que permitía la liberalización de las rentas por acuerdo de las partes y por lo tanto, solo podrán admitirse repercusiones por obras de conservación a los contratos, tanto de locales como de viviendas, formalizados con posterioridad al 1-7-1964 si así consta expresamente pactado en el contrato y a tenor del pacto.

No obstante, con posterioridad, en la STS de 30 de octubre de 2013 , vino a establecer una excepción para el caso de que las obras no sean simplemente las necesarias para la adecuación del inmueble (no se trata de obras que tenga que hacer el arrendador en la finca, de forma voluntaria u obligatoria y para cumplir con las obligaciones del art. 1.554.2 CC ), si vienen impuestas por la Administración , por la autoridad administrativa (por resolución administrativa firme), la repercusión en contratos aunque sean posteriores a 1964, es posible ; lo cual se reitera en las SSTS de 22.10.2014 (SP/SENT/784317 ) y , 26-11-2014 (SP/SENT/792744). En estas resoluciones se habla continuamente de excepción a la 'regla general' establecida en la sentencia de 2009, si bien no lo es propiamente, por cuanto se limita a declarar y justificar la inaplicabilidad del art.

108, como dice la última resolución citada, pero a la vez, declara que está 'establecida por una ley. En su Disposición Transitoria Segunda (Contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985), apartado C (Otros derechos del arrendador), estipulación 10.3, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , reguladora de los Arrendamientos Urbanos, establece que el arrendador «podrá repercutir en el arrendatario el importe de las obras de reparación necesarias para mantener la vivienda en estado de servir para el uso convenido, en los términos resultantes del artículo 108 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 o de acuerdo con las reglas siguientes: 1ª Que la reparación haya sido solicitada por el arrendatario o acordada por resolución judicial o administrativa firme». Aplicabilidad, pues, al caso por concurrir las condiciones para ello, como ya tiene declarado esta Sala en su mencionada sentencia de 30 de octubre de 2013 ..' Consecuentemente en los contratos posteriores al TRLAU 64 sólo cabe repercusión por obras de reparación solicitadas por el arrendatario o 'acordadas por resolución judicial o administrativa firme' Para los contratos anteriores al 9.5.1985 habrá de estarse a la renta inicialmente pactada y a los procesos de actualización y repercusiones previstos en la D.T. 2ª C) 10 y D) 11 de la LAU 29/94.



CUARTO.- Siempre es necesario un requerimiento fehaciente para la actualización. Igualmente cualquier repercusión o incremento ha de ser notificado al arrendatario. Actualmente la notificación puede efectuarse por nota en el recibo del pago de la mensualidad precedente. Conforme a la STS 5.3.2009 : ' resultará procedente a partir de una declaración de voluntad recepticia del arrendador al arrendatario por escrito, haciéndole saber el incremento, que es insoslayable para que la elevación de tenga lugar 'a partir del mes siguiente' a aquel en que se produce y recibe la declaración modificativa, dado el carácter necesario y no dispositivo de la norma, que impide cualquier pacto en contrario para que sea eficaz.' La notificación y oposición del arrendatario en contratos que, según las DD.TT., siguen rigiéndose por el TRLAU 64, está regulada por el art. 101 de éste, comunicación por cualquier medio (carta con la copia firmada por el recibí, burofax, acto conciliación, acta notarial,...) que permita que el destinatario reciba el mensaje (o las personas que figuran en el art. 161.3 LEC ), lo que puede acreditarse por cualquier medio de prueba incluidas las presunciones. El requerimiento es un requisito ineludible ( SSTS. 19.6.1985 , 25.11.1987 , 9.3.1988 , 19.4.1990 , 21.3.1995 , 31.1.1998 ..).

En el presente caso consta efectuado de forma precisa y concreta, en términos claros 'sin reticencias ni ambigüedades', señalando el motivo de la repercusión, y las operaciones llevadas a cabo para el cálculo correspondiente, para que el arrendatario pueda adoptar una postura, con la información adecuada, lo que se hizo 'de conformidad con lo establecido en el art. 109 del Decreto 4104/1964 de 24 de diciembre , TRLAU' (sic) Resulta de aplicación el art. 101 TRLAU 64, ante el silencio de la LAU 94 que no lo ha derogado ni modificado, sea directamente o por analogía, singularmente porque la actualización lo es por imperativo legal (no por pacto) y porque el ap. 1º de las DDTT 2ª y 3ª establece que los contratos celebrados con anterioridad al 9.5.1985 continuarán rigiéndose por el TRLAU 64, salvo las modificaciones introducidas por dicho régimen transitorio.

Por ello, desde la recepción del requerimiento, se abre un plazo (de caducidad) de 30 dias, en que el arrendatario no solo no se opuso a la anunciada repercusión, sino que ha venido abonando los recibos, integrados por tales conceptos, ni tampoco dentro de los 3 meses (caducidad del art. 106 TRLAU ) siguientes al (primer) pago de la nueva renta, en cuyo plazo podía pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado ( art. 101.2.4 TRLAU ), si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza el capítulo (SAP 13 25.9.1996); aparte de que en esta materia ha de tenerse presente la doctrina de los actos propios ( así SAP 13. 20.5.1997 ).



QUINTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Geronimo contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :