Sentencia CIVIL Nº 532/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 69/2018 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 69/2018 -A
Procedimiento ordinario 749/2015
Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
SENTENCIA Nº 532/2019
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIASIGNACIO FERNANDEZ DE SENESPLEDA
En la ciudad de Barcelona, a 17 de diciembre de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Procedimiento ordinario 749/2015, seguidos por el Juzgado 1ª instancia nº 56 de Barcelona, a instancias de
Mario representado por la Procuradora Marta Lujua Casabon, contra BANCO SANTANDER, S.A. representado
por la Procuradora Veronica Cosculluela Martinez-Galofre y contra Narciso , Nicanor y Oscar , los cuales
penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-apelante
BANCO SANTANDER, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9/06/2017 por la Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Estimando la demanda formulada por DON Mario frente a DON Narciso , DON Nicanor , DON Oscar y BANCO DE SANTANDER, S.A.: 1.- Declaro la nulidad de las siguientes escrituras suscritas ante el Notario DON ENRIQUE PEÑA FELIX: a) Escritura de poder de fecha 22 de Marzo de 2010 suscrita por el actor a favor de DON Nicanor y DON Narciso .

b) Escritura de compraventa de usufructo de fecha 22 de Marzo de 2010 otorgada por el actor a favor de DON Narciso por un precio de 6.000 euros con relación a la vivienda situada en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , primero sexta de Lloret de Mar.

c) Escritura de cancelación de la condición resolutoria que garantizaba el vitalicio de fecha 13 de Abril de 2010, otorgada por el actor, actuando en su nombre DON Narciso .

d) Escritura de ejercicio unilateral de la opción de compra sobre la nuda propiedad, otorgada en fecha 13 de Abril de 2010 por DON Nicanor por un precio de 2.000 euros.

e) Escritura de carta de pago del precio de la opción de compra otorgada por el actor en fecha 13 de Abril de 2010, actuando en su nombre DON Narciso .

f) Documento privado con fecha 30 de Abril de 2010 en el que el actor reconoce haber cobrado 6.000 euros en pago del usufructo y 2.000 euros en pago de la compra de la nuda propiedad.

g) Escritura de compraventa de la vivienda otorgada en fecha 1 de Marzo de 2010 por DON Nicanor a favor de DON Oscar .

h) Escritura de fecha 1 de Marzo de 2012 de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo de 120.000 euros otorgado por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A. a DON Oscar .

2.- Se dejan sin efecto las anotaciones registrales efectuadas en el Registro de la Propiedad en virtud de las escrituras declaradas nulas y las que puedan traer causa de las mismas. Líbrese mandamiento al Registro de la Propiedad a tal efecto.

3.- Se imponen las costas del proceso a los demandados.

4.- Líbrese testimonio de la presente resolución y de las actuaciones obrantes en el procedimiento al Juzgado de Guardia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que formuló oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13/06/2019

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA (antes BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA - BANESTO, SA), se funda esencialmente en que se concede al apelante la protección de tercer adquirente, conforme la previsión contenida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, aplicable a todo tercer adquirente de un bien inmueble, de buena fe y a título oneroso. Admite la entidad apelante que Don Mario (sucedido procesalmente en esta segunda instancia, en virtud de testamento de designación de herederos, por Don Juan Alberto y Don Pedro Enrique ) perdió su vivienda por la acción concertada de Don Narciso y Don Nicanor , pero la venta que en fecha de 1 de marzo de 2012 efectuó el Sr. Nicanor , representado por el Sr. Narciso , a Don Oscar , quien la compró por el precio de 150.000 € (120.000 € en virtud de préstamo con garantía hipotecaria de BANESTO, SA y 30.000 €, que pagó el comprador) goza de la protección otorgada por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercer adquirente o tercer hipotecario de buena fe, protección que se extiende a la entidad bancaria, que desconocía que se hubieran efectuado una serie de contratos traslativos de forma fraudulenta.

2. Si bien en la sentencia de instancia se fijan muy claramente los hechos, debemos efectuar una descripción de lo sucedido a efectos de clarificación de los datos enjuiciados. En primer término, debe indicarse que el actor Sr. Mario padecía síntomas de paranoia desde el año 1996, aunque la gravedad no se produjo hasta el año 2009, si bien toda la problemática de su salud deriva de haber padecido meningitis de pequeño. El actor, quien al principio vivía con su hermana, a la que después pidió que abandonara su domicilio, pese a residir en la misma escalera, asistía al Centro de Salud Mental de Blanes, donde era asistido principalmente por la Trabajadora Social Doña Irene y la Dra. Doña Olga . Al percatarse la trabajadora social de que el actor pudiera estar realizando actos dispositivos perjudiciales a su patrimonio lo comunicó a Fiscalía, lo que motivó que se iniciara un proceso de incapacitación, que culminó con la Sentencia de 5 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Blanes, quien nombró una curatela, designado a la Fundación Tutelar de les Comarques Gironines, que asistió al presente proceso sólo para completar la capacidad (vid. docs. 2 a 7 de la demanda). Ahora bien, antes de que se le nombrara tutor el actor efectuó una serie de disposiciones patrimoniales, que se seguidamente se citan: 1) El día 11 de febrero de 2010 un representante de la entidad GRUP INVERSIONS GESREVITAL CATALUNYA, SA, visitó al actor para convencerle que formalizara un contrato vitalicio, consistente en una opción de compra de la vivienda a favor de la entidad, conservando él el usufructo vitalicio, y recibiendo a cambio un importe de 250 €. Asimismo, se comprometían a pagar las cuotas de comunidad de propietarios y los impuestos o tributos municipales. El contrato se formalizó notarialmente, si bien se estableció una condición resolutoria para el supuesto de que al actor lo se le abonara el importe mensual de 250 €. De este contrato original derivan todos los efectos posteriores, relativos a otorgamiento de un poder, a la venta de la opción de compra, a la extinción del usufructo, a la cancelación de la condición resolutoria y, finalmente, a la venta de la propiedad de la vivienda, una vez consolidada la nuda propiedad y el usufructo. Seguidamente se destacan estas actuaciones.

2) La escritura pública de opción de compra de 11 de febrero de 2010, citada anteriormente, por la que se cedía la nuda propiedad fue formalizada entre el concedente Don Mario y el optante Don Matías , en nombre y representación de GRUP INVERSIONS GERESVITAL CATALUNYA, SA (doc. 8 demanda). Posteriormente, el día 26 de marzo de 2010 se otorga una escritura de cesión de la opción de compra, en virtud de la cual GERESVITAL, cede el derecho de opción de compra a Don Nicanor , representado por Don Narciso , ambos demandados en este proceso y en posición de rebeldía procesal (vid. doc. 9 demanda).

3) Cuatro días antes de la escritura de cesión de la opción de compra al Sr. Nicanor , el actor Sr. Mario el día 22 de marzo de 2010 otorgó poder a favor de Don Narciso y el propio Don Nicanor (doc. 13 demanda): 4) El mismo día del otorgamiento del poder anterior, el 22 de marzo de 2010, Don Mario otorgó escritura de compraventa de usufructo, por el cual vendía el mismo a Don Narciso (doc. 15 demanda).

5) En fecha de 13 de abril de 2019 se otorgó escritura de ejercicio unilateral de opción de compra sobre nuda propiedad, efectuada por el Sr. Narciso , interviniendo como apoderado de Don Nicanor . Por esta escritura el Sr. Nicanor ejecuta el derecho de opción de compra por un precio de 2.000 €. (doc. 17 demanda).

6) Consta que, más tarde, el actor recibió las sumas de 6.000 € por la venta del usufructo y 2.000 € por el ejercicio de la opción de compra (vid. docs. 18 y 19 demanda).

7) Por último, dos años después, el 1 de marzo de 2012 el Sr. Nicanor , representado por el Sr. Narciso , vende la vivienda a Don Oscar , quien la adquiere en parte con sus propios fondos (30.000 € pagadas en dos fases de 15.000 €) y en parte con una hipoteca de BANESTO-BANCO SANTANDER (120.00 €). El precio total de la venta fue de 150.000 €.

La sentencia de instancia estimó íntegramente las pretensiones principales de la demanda y acordó la nulidad de todos los contratos anteriores, salvo el contrato vitalicio de 11 de febrero de 2010, cuya nulidad no se instó. Ahora bien, la parte apelante alega que el contrato de compraventa y la inscripción en el Registro de la Propiedad no debieron anularse, pues les ampara la protección del tercer adquirente, a título onerosos y de buena fe, recogida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. Esta es la cuestión esencial del presente recurso de apelación.



SEGUNDO. - 1. El principio de protección del tercer adquirente, proclamado en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en el que según la mayoría de la doctrina se regula una adquisición a non domino y un supuesto de irreivindicabilidad, establece: " El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no constan en el mismo Registro" (apartado primero), agregando más adelante que 'la buena fe se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro' y que 'los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviese su causante o transferente'. Se observa ya aquí, a prima facie, dos cuestiones importantes la protección del tercer adquirente lo es respecto los contratos a titulo oneroso y que hubiera actuado de buena fe, es decir, que no conozca que la realidad extrarregistral es distinta de la registral; y que esa protección no se prevé para las adquisiciones a título gratuito. Ahora bien, antes de analizar estas cuestiones conviene indicar que esta protección, derivada de la fe pública registral, estaba ya prevista en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria de 1861, aunque con otra dicción, estableciéndose: " No obstante lo declarado en el artículo anterior, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, no se invalidarán en cuanto a tercero, una vez inscritos, en virtud del título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo Registro". Este artículo, en algunos extremos muy criticado (especialmente en lo relativo al párrafo 2º) fue objeto de modificación por la Ley Hipotecaria de 21 de diciembre de 1869; y, posteriormente por la Ley de 17 de julio de 1877 y la Ley Hipotecaria de 1909, hasta llegar a la reforma hipotecaria 1944-1946, que modifica sustancialmente este precepto, de tal modo que la doctrina señalo que con este precepto se cataloga decididamente la Ley Hipotecaria española, en orden al principio de fe pública registral, dentro de los sistemas de desenvolvimiento técnico, como el alemán y suizo, si bien con las peculiaridades de nuestro ordenamiento. La referencia al precepto de 1861 se transcribe a los efectos de explicar más adelante que el principio de protección de tercer adquirente a título oneroso y de buena fe es una excepción a lo dispuesto en el actual artículo 33 de la Ley Hipotecaria. No obstante, esta cuestión la analizaremos al analizar el caso objeto del presente litigio.

2. Previamente debe indicarse que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria comprende dos grandes supuestos: 1) la adquisición del tercero hipotecario en los términos que constan en el Registro, respecto del correspondiente derecho inscrito, cuando el contenido del Registro es inexacto al tiempo de tal adquisición; y 2) cuando después de tal adquisición se anule o resuelva, o, de otro modo, se derrumbe la titularidad del transferente, por virtud de causas que no constan explícitamente en el Registro. Es el supuesto de los títulos claudicantes del titular registral enajenante. En todo caso, los presupuestos para la aplicación del artículo 34 de la LH son: a) que el tercero adquiera el derecho inscrito en las circunstancias que el mismo artículo 34 establece; b) que el Registro sea inexacto; y c) que las causas de inexactitud del Registro no consten explícitamente en el mismo.

En primer lugar, partiendo de los requisitos exigidos por el artículo 34 LH, el derecho debe haberse adquirido de buena fe (que es eje del asunto litigioso suscitado en esta alzada), a título oneroso, de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo y haber inscrito dicho derecho o título adquisitivo.

Respecto al concepto de buena fe debe entenderse que no se trata del concepto elaborado para la esfera de las obligaciones y contratos, o de los principios informantes en el derecho civil, ya que en el ámbito de los derechos reales y, especialmente del Derecho Hipotecario, el concepto es distinto. Por buena fe ( artículo 34, párrafo 2º de la Ley Hipotecaria) ha de entenderse el desconocimiento, por parte del tercer adquirente de la inexactitud del Registro. Para tener una idea bastante exacta de la buena fe, como requisito o circunstancia exigida por el artículo 34, hay que contemplarla bajo diferentes aspectos, no sólo en cuanto a su concepto estricto, sino en su actuación. Debe tenerse en cuenta que el concepto de buena fe en general suscita en su determinación técnica un problema muy discutido en la doctrina científica. En este sentido, DÍEZ-PICAZO considera que 'el concepto de buena fe es uno se los más difíciles de aprehender dentro del Derecho civil, y, además, uno de los conceptos jurídicos, que ha dado lugar a más larga y apasionada polémica'. Ahora bien, dejando de lado las doctrinas unitaria, dualista (especialmente destacada en el derecho romano, el germánico y en la época del ius commune), trimembre y pluralista sobre la buena fe, lo que interesa destacar es que en el Derecho civil generalmente la buena fe es de tipo objeto, o ético, que tiene su exponente en los artículos 7, número 1, y 1.255 del Código Civil. Por el contrario, el concepto de buena fe empleado por el artículo 34 de la LH hay que catalogarlo en el tipo subjetivo, psicológico e intelectivo, que, en su sentido negativo, consiste en el desconocimiento o ignorancia con base en el error, acerca de la inexactitud del contenido del Registro por parte del tercer adquirente, y que en sentido positivo equivale a creencia o confianza en la exactitud del Registro. Por tanto, hay que excluir aquí el concepto de buena fe de tipo propiamente objetivo y normativo, que en sentido estricto consiste en la honradez o lealtad del sujeto, proclamado por el número 1 del artículo 7 del Código Civil. Por otro lado, la creencia o confianza se funda en la cognoscibilidad legal derivada de la publicidad del Registro inmobiliario y nada tiene que, en principio y directamente, con la creencia o confianza extrarregistral en el derecho del transferente. También debe resaltarse que este concepto de buena fe registral o inmobiliario sólo tuvo su expresión formal normativa en la Ley Hipotecaria, y concretamente en su artículo 34, con la ley de reforma hipotecaria de 1944, de la que pasó a la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946, si bien con anterioridad no era ajeno a la Ley Hipotecaria de 1861 y posteriores, así como ya había sido reconocido por la jurisprudencia.

3. La buena fe está fundada en el error, sin que en nuestro sistema se haga referencia a la culpa del adquirente, como se indica en la sentencia de instancia. Señala la doctrina que 'la buena fe, como requisito para la protección del tercer adquirente en nuestro sistema hipotecario, está fundada sustancialmente en el error de éste, pero por imponerlo el artículo 34 de la ley es independiente de la idea de culpa, o sea, de la excusabilidad del error. Por consiguiente, el desconocimiento o ignorancia de la inexactitud del registral o de los vicios posibles de titularidad registrada del transferente, operará, aunque tal desconocimiento o ignorancia sea producto de la negligencia del adquirente, a menso que éste persista en ella dentro de un estado de duda, único caso en que la duda alcanza valor en esta materia'. Por otro lado, a los efectos del artículo 34 de la LH el fraude es equiparado naturalmente a la mala fe.

La cuestión del papel que desempeña la culpa en la legislación inmobiliaria registral depende de la actitud o proceder de cada legislador, según adopte un concepto más o menos riguroso de esta buena fe. Así, en el presente aspecto, el Código Civil alemán no acepta la idea de culpa en la buena fe que requiere tenga el tercer adquirente para lograr la protección de la fe pública registral, a diferencia de lo que ocurre en cosas muebles donde la idea de culpa entra en función (aunque con precisiones). El Código Civil suizo incluso en materia de fe pública registral exige la buena fe exenta de culpa al distinguir entre la adquisición de la propiedad u otro derecho real de buena fe fundándose en una inscripción del Registro fundiario; y en no amparar una inscripción efectuada por terceros que han conocido o debido conocer los vicios. Pero en nuestro sistema la culpa o negligencia no es tomada en consideración por nuestro artículo 34, no sólo porque este precepto habla de buena fe a secas, es decir, escuetamente y sin aditamento alguno, sino porque es demostración de ello, hasta cierto punto, el artículo 36, párrafo 1º de la propia Ley Hipotecaria, pues si bien referido a la posesión ad usucapionem sobrepone la idea de culpa del adquirente sobre la buena fe estricta que requiere el artículo 34 de la Ley. Por consiguiente, la buena fe ha de ostentarse en todos los varios supuestos de inexactitud registral que son objeto de las aplicaciones concretas del principio de fe pública registral plasmado en el artículo 34, párrafo 1º, parte inicial de la LH, que se contemplan también en el propio artículo 34, párrafo 1º, parte final, unido al art. 37, con referencia exclusiva al supuesto de derechos claudicantes, del artículo 32 y concordantes, los artículos 13, 15, 69, 76 y 14os 13, 15, 69, 76 y 144, del artículo 40 y de los artículos 31, 220 y 37, todos de la Ley Hipotecaria.

4. En cuanto a los otros requisitos, ya se ha indicado que el registro debe ser exacto, aunque no consten expresamente en el mismo las causas de anulación, resolución u otras análogas. Y, por último, se requiere, como presupuesto base, el hecho de que con posterioridad al verificarse la adquisición por el tercero se anule o resuelva, o de otro modo, se derrumbe el título o derecho del otorgante o transferente. En cuanto a sus efectos, una vez se den los presupuestos de aplicación del artículo 34, párrafo 1º, y demás concordantes de la LH, en el aspecto de claudicancia, se produce el efecto de que el tercer hipotecario es mantenido en su adquisición en los términos resultantes del Registro.

Aquí, ya debe indicarse que estos dos últimos requisitos (pue el tema de la buena fe lo dejamos para más adelante) concurren en el presente caso, ya que del examen detenido de las inscripciones obrante en el Registro de la Propiedad se observa que en el mismo constan inscritos todos los actos dispositivos, de gravamen o traslativos del dominio, pues consta el contrato vitalicio de 11 de febrero de 2010, la escritura de 26 de marzo de 2010 de cesión del derecho de opción de compra, la escritura de compraventa del usufructo de 22 de marzo de 2010, la escritura pública de cancelación de la condición resolutoria de 13 de abril de 2010 y la escritura de 13 de abril de 2010 de ejercicio unilateral de la opción de compra sobre la nuda propiedad, efectuada por el Sr.

Narciso , interviniendo como apoderado de Don Nicanor (recuérdese que a ambos el actor originario les había conferido poderes). Posteriormente, después de todos estos contratos consta la escritura de compraventa de 1 de marzo del Sr. Narciso , en representación del Sr. Nicanor , a favor del comprador Don Oscar , así como la hipoteca que grava dicha finca y que se constituyó a favor del BANCO SANTANDER, SA (BANESTO, SA, en su día) en virtud del préstamo de 120.000 €. Por lo tanto, es evidente que en el Registro de la Propiedad constaban los datos exactos de las transmisiones sucesivas de dicha finca, así como de los gravámenes o condiciones que afectaban a la misma, pues no debe olvidarse que el sistema inmobiliario registral se basa en la inscripción de las fincas y los derechos reales sobre las mismas.



TERCERO. - 1. Las consideraciones anteriores, respecto a la protección y alcance del tercer hipotecario han sido esencialmente recogidas por la jurisprudencia. Al respecto deben destacarse la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2014, la sentencia 591/2012, de 8 de octubre; la sentencia 1074/2007, de 10 de octubre, relativa al acreedor hipotecario, y que ha sido citada por el recurrente; la sentencia 1128/2008, de 20 de noviembre, respecto las adquisiciones a non domino; la sentencia 934/2008, de 8 de octubre, expresiva de la fe pública registral y del alcance del artículo 34 de la Ley Hipotecaria; la sentencia 626/2008, de 30 de junio, que, en un supuesto de doble venta, como sucede generalmente en los supuestos de doble inmatriculación protege al adquirente de buena fe; la sentencia 1112/20016, de 7 de noviembre; y las sentencias de 144/2015, de 19 de mayo, también de doble inmatriculación y sobre usucapión, que cita la doctrina de la sentencia de 12 de enero de 2015, relativa a la desafección de bienes de dominio público.

En esta última sentencia se funda la sentencia de instancia, si bien la sentencia de 12 de enero de 2015 realmente protege al tercer adquirente de buena fe, cuyo título figura inscrito, al estimar que existió una desafectación tácita de unos terrenos de dominio público ya en el año 1993, sin que la circunstancia de que existiera una vía férrea y unas instalaciones no usadas, pudiera enervar la desafectación tácita y esperar a que ésta se produjera de forma expresa el año 1998. En la referida sentencia, después de estimar la desafectación tácita, que había desestimado la sentencia de la Audiencia Provincial, confirma la sentencia del juzgado y extiende la protección al tercer adquirente de buena fe, como ya lo había efectuado la sentencia de primera instancia. También debe indicarse que el supuesto contemplado en dicha sentencia se refiere a la cuestión de la adquisición por usucapión y de la posesión a tales efectos, extremo este último que no se exige para la adquisición por compraventa, en que por medio de la traditio simbólica o instrumental prevista en el artículo 1.462, párrafo segundo, del Código Civil se entiende entregada el inmueble objeto del contrato.

2. La sentencia de 1 de julio de 2014, al referirse a la buena del tercer adquirente, declara: " Una de las manifestaciones del principio de presunción de exactitud registral, es la fe pública registral, que se halla contenida, además del artículo 32, en el 34 de la Ley Hipotecaria que protege decisivamente al tercero adquirente siempre que reúna los presupuestos, uno de los cuales es que tal adquirente lo haya sido a título oneroso y la demandada, ahora recurrente, adquirió la finca a título gratuito, por donación, y por medio de representación por ella misma, del donante, el cual había vendido muy anteriormente la misma finca". Y, más adelante, agrega: "La persona que carece de buena fe no es tanto el que procede lejos de la recta moral, sino simplemente el que sabe que no le corresponde el derecho, es decir que conoce que el título no justifica el mismo. Y, como dice la sentencia de 13 de mayo de 2013, 'nunca el Derechopuede dispensar protección a quien carece de buena fe, como principio general'; esta misma sentencia remacha la idea al decir que 'un adquirente posterior puede ser protegido como adquirentea non domino, siempre que inscriba en el Registro de la Propiedad su adquisición y siempre quemedie buena fe' (aparte del título oneroso). Detalla la sentencia de 11 de febrero de 20111, que la buena fe: 'No es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento: el creer o ignorar si la situación registral es o no exacta, respecto a la titularidad registral: así lo expresa la sentencia de 27 de septiembre de 1996 con remisión a otras anteriores. Y añade la de 22 de diciembre de 2000 22 que el concepto de buena fe en materia de propiedad y derechos reales consiste, en su aspecto positivo, en la creencia por parte de quien pretende ampararse en la protección registral, de que la persona de quien adquirió la finca de que se trate era dueño de ella y podía transmitirle su dominio y, en su sentido negativo, en la ignorancia y desconocimiento de inexactitudes o de vicios invalidatarios que puedan afectar a la titularidad del enajenante, por lo que carecen de tal cualidad quienes tienen noticia perfecta de la situación extratabular o de las posibles causas capaces de enervar el título de su transferente' ".

3. La sentencia 591/2012, de 8 de octubre señala que "los terceros hipotecarios...tienen protegida su adquisición por concurrir los requisitos que para ello exige el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , ya que adquieren bienes inmuebles que tienen existencia física y jurídica -en cuanto comprendidos en la obra nueva de la CALLE000 , número NUM000 - y se encuentran inscritos en el Registro de la Propiedad y, contrariamente a lo razonado por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, sí poseen lo que han comprado; siendo así que la posible anulación del derecho de quien les vendió, por causas que no constan en el mismo Registro, no les alcanza; lo que precisamente constituye la esencia de la protección que la ley dispensa al 'tercero hipotecario'". Por otro lado, la sentencia 934/2008, de 8 de octubre, que contempla un supuesto de adquisición a non domino, destaca que " la cualidad de tercero la origina el inscribir un derecho que al momento de adquirirse se haya inscrito a favor del transmitente, y que por tanto se presume perteneciente a la persona que aparece como titular tabular, pero nunca se obtiene tal condición de un acto o negocio determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe. En concreto, la sentencia de 7 de diciembre de 1987, traída a colación por la relevante sentencia de 5 de marzo de 2007, al definir el concepto de tercero tanto en un orden civil puro como en el campo del derecho hipotecario, señala respecto al tercero hipotecario que 'es 'tercero' en el campo del derecho hipotecario el adquirente que por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Por tanto, la cualidad de 'tercero hipotecario' no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues como el mismo autorizado sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto adquisitivo del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca'.

En consecuencia, la protección de la fe pública legitima al tercer adquirente logrando preservar su titularidad extramuros de las acciones que pueda ejercitar contra el transmitente el que sea verdadero titular en la realidad extrarregistral, fundadas en datos que no aparezcan publicados en el Registro al tiempo de la adquisición; dicha protección por ende no alcanza al que adquiere en virtud de título inexistente, nulo o anulable, sino al que adquiere por título válido, aun no siéndolo, por razones ajenas al Registro, el del transmitente. Lo esencial, en suma, es que el título del tercero sea válido, aunque los datos no publicados determinen la inexistencia, nulidad o anulabilidad del título en virtud del cual inscribió su derecho el transmitente".

El mismo criterio se observa en la sentencia del Tribunal Supremo 1128/2008, de 20 de noviembre, al tratar de la protección del tercer hipotecario de buena fe. Esta sentencia casa la sentencia recurrid, y aceptando las alegaciones del recurrente, declara: "La respuesta que debe darse a la denuncia casacional objeto de este recurso pasa por recoger la doctrina jurisprudencial que esta Sala, fijando el contenido jurídico del concepto 'tercero hipotecario ' y el alcance de la protección de que disfruta, ha establecido al interpretar el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La sentencia de pleno de 5 de marzo de 2007, cuya doctrina es seguida en otras posteriores, como la de 16 y 20 de marzo del mismo año, y de 5 de mayo y 8 de octubre de 2008, recuerda que el precepto contempla los supuestos de adquisiciones 'a non domino' a favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir y que, a su vez, inscriba su derecho). La norma establece la protección del tercero hipotecario justificada -como se indica en la Sentencia de 8 de octubre de 2008- por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que éste se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados por esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, su titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición". Por lo demás, esta sentencia, al referirse al tercer hipotecario reproduce el criterio de la sentencia 934/2008, de 8 de octubre y de la fundamental de 5 de marzo de 2007.

4. En cuanto a las sentencias 144/2015, de 19 de mayo y la de 12 de enero de 2015, sustancialmente idénticas en cuanto a la doctrina sentada, ya nos hemos referido anteriormente a las mismas.

Respecto al carácter de la presunción, que en ocasiones se ha señalado que sería iuris et de iure frente a la clara presunción iuris tantum del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, relativo a la exactitud del Registro y a la legitimación registral, debe indicarse que se trata de una presunción iuris tantum, como se infiere del inciso final del artículo 34, párrafo 2, al indicar 'mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro', lo que implica que debe probarse, no infiriéndose la posibilidad de culpa en el adquirente que acudió al Registro de la Propiedad, ya que como se ha indicado la LH únicamente exige la buena fe, sin requerir que se esté exento de culpa o negligencia. Al respecto debe indicarse que la sentencia de instancia considera negligente la actitud del Banco por no haber deducido de los datos registrales que pudiera existir un fraude al actor Sr. Mario .

Esta conclusión no se admisible atendiendo a que en el Registro constan de forma detenida todos los actos sucedidos desde el otorgamiento del vitalicio, sin que pueda deducirse de su mera plasmación registral que en las transmisiones existía un fraude o varias simulaciones contractuales con finalidad defraudatoria. La buena fe, por lo tanto, debe presumirse, como lo señala la sentencia 1112/2006, de 7 de noviembre al señalar: " La apreciación de la buena fe del 'tercero', que se presume mientras no se pruebe que era conocida la inexactitud del Registro ( artículo 34 LH), queda, en principio, reservada a los órganos de instancia. Así lo ha reiterado esta Sala, concretamente en sentencia de 25 de mayo de 2006, al decir que la buena fe 'para poder ser reputada concurrente o no desde el punto de vista subjetivo como del objetivo, debe ser valorada libremente por el Tribunal de Instancia, en relación a unos hechos determinados y dicha valoración ha de ser respetada a no ser que se sitúe en un parámetro de irracionalidad o falta de lógica ( sentencias de 21-9-1995 y 24-5-2000)' . La de 11 de julio de 2005, afirma que 'la falta de buena fe, en su aspecto fáctico, es decir, en lo que hace referencia a la fijación de los hechos que permitirían desvirtuar la dimensión negativa 'desconocimiento de la inexactitud del registro' o la positiva 'creencia de que el transferente es el titular real y puede disponer del derecho', o al menos crear una racional duda acerca de las mismas o de la exigible diligencia normal o adecuada al caso que hubiera permitido formar el conocimiento preciso, corresponde a los tribunales de instancia 'primera instancia y apelación' ( SS., entre otras, 23 mayo y 28 junio 2002, 17 febrero y 25 octubre 2004), y la revisión de su juicio en casación sólo es posible mediante la denuncia de la conculcación de las normas que rigen la actividad probatoria'.

El mantenimiento de la presunción de buena fe a favor de los demandados, al no haber sido acreditada su mala fe, se apoya además por la Audiencia en la coincidencia entre el Registro y la realidad, lo que lleva a la sentencia impugnada a declarar que 'es imposible creer que el adquirente conoce la inexactitud del Registro'".

5. Por último, debemos referirnos a la sentencia 1074/2007, de 10 de octubre, especto a la protección del acreedor hipotecario. Esta sentencia, en relación al derecho real de hipoteca constituida a favor de una entidad, declara. "debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena).

Así, la propietaria y aparente y titular registral celebra el contrato de préstamo, constituye hipoteca en garantía de la devolución del capital prestado, siendo contratante y acreedor hipotecario la sociedad MENHIR, la cual nunca ha sido parte en aquella relación jurídica por la que se ha declarado que doña Angelica no es la verdadera propietaria; habiéndose presumido su buena fe ya que no se ha probado que conociera la realidad extrarregistral y, asimismo, inscribió en el Registro de la Propiedad -como es esencial- el derecho real de hipoteca: en definitiva, es un claro tercero hipotecario.

Por ello, no se ha infringido el artículo 1857 pues la hipotecante, en aquel tiempo, era titular registral y, pese a que se ha declarado que no era propietaria y constituyó hipoteca a favor de tercero hipotecario: la hipoteca es válida y eficaz y el motivo decae.

Y éste no sólo es el criterio doctrinal, sino también el jurisprudencial. Así, como más reciente y explícita, la sentencia de 25 de octubre de 200 afirma rotundamente la validez de la hipoteca constituida por el titular registral no propietario respecto al tercero hipotecario, en estos términos: 'en un elemental entendimiento de la fe pública registral, inherente a la condición de tercero hipotecario del repetido art. 34 L. H., la proyección del principio común de exactitud registral, juega con valor 'iuris et de iure', esto es, no cabe demostrar la prevalencia de la realidad extrarregistral en contrario, que es el signo clásico de la distinción con el principio de legitimación registral, 'ex' art. 38, que admite esa prueba en contrario -exactitud registral 'iuris tantum'-, todo lo cual culmina en la pregonada inatacabilidad de la cualidad de ese tercero, del título inscrito acorde con el derecho de la parte recurrida y, consecuente, con la general aceptación de que en sede de susodicho art. 34, se viabilizan las denominadas adquisiciones 'a non domino', o negocios en los que el transmitente del derecho o del dominio no es en la realidad material el verdadero titular, lo que se explica por el efecto ofensivo de aquella fe pública registral, o su eficacia positiva. Y concretando el caso de no propietario, añade: en cuanto a la denuncia de que la hipoteca celebrada en 15-9-1978 es nula, porque se precisa que sea propietario de la cosa gravada el que la 'empeña - art. 1857-2 CC- tampoco prospera, pues, es sabido, que siendo constitutiva la inscripción de la misma para su nacimiento, el propio art. 1875, citado en el Motivo, sanciona que para su válida constitución es 'indispensable' que el documento en que conste sea inscrito en el Registro de la Propiedad, con lo que, al accederse de este modo a la disciplina de ese Registro, habrá de compartirse que si se admite por lo razonado, la eventualidad de que la 'adquisición a non domino' no doblega la condición de tercero hipotecario en el adquirente en mejor modo, habrá de admitirse aquella carga real, al margen de que su constituyente no fuese, en la hipótesis -dueño de la cosa hipotecada, ya que, claro es, únicamente dispone en parte de su derecho al convenir esa carga real, mientras que en aquella se desprende, por completo de la cosa enajenada-'"..

6. Pues bien, ya se ha indicado anteriormente que la aplicación de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 15 de enero de 2015 es incorrecta, pues realmente dicha sentencia protege al tercer adquirente de buena fe, como lo efectuó el juzgador de instancia. Por otro lado, la sentencia de instancia considera que el Banco actuó negligentemente, cuestión que debe rechazarse conforme a lo que hemos analizado en el apartado segundo del número 4 del presente fundamento. También se acoge la sentencia apelada al artículo 33 de la LH al considerar que, conforme al mismo, 'la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos conforme a las leyes'. Pues bien, el contenido de este precepto es una excepción del artículo 32 de la LH y, a su vez, tiene como excepción el artículo 34 respecto al subadquirente, y el artículo 35, respecto al justo título. Es decir, la protección al tercer adquirente, contemplada en el artículo 34 de la LH, es una excepción al principio general del artículo 33, como se infiere ya de la regulación histórica, contenida en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria de 1861, en el que se preceptuaba: '" No obstante lo declarado en el artículo anterior, los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, no se invalidarán en cuanto a tercero, una vez inscritos, en virtud del título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo Registro". Se observa claramente, como interpretación histórica, que el artículo 34 era una excepción a lo dispuesto en el artículo 33, pues lo que protege la institución del tercer adquirente es a quienes han acudido al Registro, fiándose de las inscripciones que constan en el mismo, siempre que actúen de buena al desconocer la realidad extrarregistral. Por último, la sentencia de instancia considera que la venta al Sr. Oscar también era nula, pues siendo el precio de 150.000 €, él sólo pagó 30.000 €, pues el préstamo gravado con la hipoteca ascendió a 120.000 €. Esta conclusión, tampoco la admitimos, pues debe indicarse que, por regla general, en los préstamos hipotecarios se concede sólo el 80% del precio de la compraventa, observándose que la situación contractual en este caso entra dentro de dichos márgenes.

Es cierto que el Sr. Oscar no recurrió en apelación, sin embargo, ello se explica porque la vivienda se adjudicó al BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, SA (actualmente B. SANTANDER), en virtud de un Decreto de 9 de febrero de 2017, dictado en un proceso de ejecución hipotecaria, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Blanes. En conclusión, debe estimarse el recuso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER SA contra la Sentencia de instancia y declararse la validez del contrato de compraventa de 1 de marzo de 2010, otorgado por Don Nicanor a favor de Don Oscar ; y la de la escritura de constitución de hipoteca de 1 de marzo de 2012, otorgada por BANESTO, SA (actualmente BANCO SANTANDER, SA) a favor de Don Oscar , manteniéndose la nulidad acordada por la sentencia de instancia respecto las demás escrituras otorgadas en perjuicio del actor Don Mario .



CUARTO. - 1. La estimación del recurso de apelación implica estimación parcial de la demanda, pues se mantiene la validez de la escritura de compraventa, de la escritura de constitución de la hipoteca, ambas de 1 de marzo de 2012, así como la validez y subsistencia de la inscripción de las escrituras de compraventa y de constitución de préstamo con garantía hipotecaria referidas. Asimismo, esta estimación parcial de la demanda implica el mantenimiento de la condena respecto los demandados Don Nicanor y Don Narciso y la absolución de los demandados Don Oscar y la entidad BANCO SANTANDER, SA. No obstante, para el supuesto de que se mantuviera la validez de la escritura de compraventa (y obviamente de la hipoteca) la parte actora pidió que se le indemnizara en la suma de 150.000 €, pretensión que sólo se dirige contra los demandados personas físicas, según se aclaró en el acto de la Audiencia Previa.

2. En cuanto a la acción ejercitada de forma subsidiaria, debe señalarse que de las pruebas practicadas en el acto del juicio, fundamentalmente las declaraciones de las testigos Doña Olga y Doña Irene , que carecen de interés en el pleito, así como del conjunto de documentos aportados por el actor y también por la entidad BANCO SANTANDER, SA se desprende que los demandados Don Narciso y Don Nicanor actuaron con maquinaciones insidiosas para quedarse con el patrimonio del actor, vendiendo después la vivienda por la suma de 150.000 €. En consecuencia, debe estimarse la acción indemnizatoria, ejercitada de forma subsidiaria, pero sólo contra los demandados Don Narciso y Don Nicanor , absolviendo de esta pretensión al demandado Don Oscar . En síntesis, debe estimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la Sentencia de 9 de junio de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona, revocándose parcialmente la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) declarar la validez del contrato de compraventa de 1 de marzo de 2010, otorgado por Don Nicanor a favor de Don Oscar ; y la de la escritura de constitución de hipoteca de 1 de marzo de 2012, otorgada por BANESTO, SA (actualmente BANCO SANTANDER, SA) a favor de Don Oscar ; 2) declarar la validez de las inscripciones de la compraventa de 1 de marzo de 2012 y de la escritura de constitución de hipoteca de fecha de 1 de marzo de 2012; 3) mantener la nulidad de las restantes escrituras a que se refiere la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia; y 4) condenar a los demandados Don Narciso y Don Nicanor a que paguen a Don Juan Alberto y Don Pedro Enrique , sucesores del actor Don Mario , la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €), así como los intereses devengados desde la interpelación judicial. Todo ello confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, salvo los relativos a las costas de la entidad bancaria y del Sr. Oscar .



QUINTO. - 1. Al estimarse el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2. La estimación de la pretensión principal implica la estimación de la demanda contra los demandados Don Narciso y Don Nicanor , así como la desestimación de las pretensiones ejercitadas contra Don Oscar y la entidad BANCO SANTANDER, SA, por lo que respecto a estos dos últimos, conforme al principio del vencimiento objetivo, procede condenar a la actora al pago de las costas causadas por su intervención en primera instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO SANTANDER, SA contra la Sentencia de 9 de junio de 2017, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de Barcelona, y, por ende, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta contra DON Narciso , Don Nicanor , Don Oscar y la entidad BANESTO, SA, y en consecuencia: 2) SE ACUERDA la validez del contrato de compraventa de 1 de marzo de 2010, otorgado por Don Nicanor a favor de Don Oscar .

3) SE ACUERDA la validez de la escritura de constitución de hipoteca de 1 de marzo de 2012, otorgada por BANESTO, SA (actualmente BANCO SANTANDER, SA) a favor de Don Oscar .

4) Se ACUERDA la validez de las inscripciones de la compraventa de 1 de marzo de 2012 y de la escritura de constitución de hipoteca de fecha de 1 de marzo de 2012.

5) SE MANTIENE la nulidad de las restantes escrituras a que se refiere la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia.

6) SE CONDENA a los demandados Don Narciso y Don Nicanor a que paguen a Don Juan Alberto y Don Pedro Enrique , sucesores del actor Don Mario , la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 €), así como los intereses devengados desde la interpelación judicial.

7) SE ABSUELVE a los demandados Don Oscar y la entidad BANCO SANTANDER, SA No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta segunda instancia.

Se condena a la parte actora al pago de las costas devengadas en primera instancia por los demandados Don Oscar y la entidad BANCO SANTANDER, SA.

Se confirman los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Se ordena la devolución del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.