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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 532/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2219/2020 de 19 de Abril de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 19 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 532/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021100517
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:677
Núm. Roj: SAP SS 677:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-18/010304
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2018/0010304
O.Judicial origen /
Autos de Procedimiento ordinario 1387/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO JIMENEZ GOMEZ
Abogado/a / Abokatua: AURORA NUÑO FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Daniel y Marisa
Procurador/a / Prokuradorea: ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU y JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO
En Donostia / San Sebastián, a diecinueve de abril de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1387/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de la entidad BANCO SANTANDER S.A., apelante - demandada, representada por el procurador D. PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendida por la letrada D.ª AURORA NUÑO FERNANDEZ, contra D. Daniel y Dª Marisa, apelados - demandantes, representados por la procuradora D.ª ANA ARRIZABALAGA LERCHUNDI y defendidos por el letrado D. JOSE MANUEL URKIRI AZPIAZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2 de diciembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de Notaría y Gestoría, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes básicos y recurso de apelacion.-
(1)Demanda de juicio ordinario interpuesta por D. Daniel y Dña. Marisa frente a BANCO SANTANDER SA ejercitando la acción individual de condiciones generales de la contratacion y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se declare :
-La nulidad de la clausula quinta de imputación de gastos al prestatario y subsidiariamente su nulidad parcal.
-La condena a BANCO SANTANDER SA a estar y pasar por tal declaración y al abono de cunatas cantidades se hayan abonado por exceso en aplicación de la citada clausula quinta junto al interés legal desde su cobro.
-Con expresa condena en costas a la demandada.
Los actores suscribieron con BANCO DE VITORIA actualmente BANCO SANTANDER SA el día 29 de Junlio de 1999 contrato de Préstamo con Garantía Hipotecaria ante el Notario de Ermua D. Sergio Gonzalez Delgado bajo el numero 1.360 de su protocolo.
La clausula objeto de la declaración de nulidad es la QUINTA con el siguiente tenor:
' Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos y tributos que se ocasionen por el otorgamiento de esta escritura, y por la expedición de la primera copia para la Entidad acreedora, los derivados de cualquier documento que complemente la presente, o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma. Se incluyen entre los citados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que, ahora o en el futuro, graven el capital o los intereses de operaciones bancarias. Igualmente serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de la Tasación de la/s finca/s hipotecada/s en este instrumento público, los de conservación de dichas fincas, así como los de la prima del seguro de años e incendios, y en su caso, del
seguro de vida del prestatario.
La parte prestataria se obliga también, a satisfacer todas las costas, gastos y perjuicios a que diere lugar por faltar al cumplimiento de lo pactado en esta escritura, incluso los gastos de requerimientos mediante Notario y los honorarios y derechos del Letrado y Procurador si el Banco acreedor se valiese de su intervención, aunque ésta no fuera preceptiva, y si dicho Banco llegase a adquirir la propiedad de los bienes hipotecados, en cualquiera de los supuestos procesales en que ello es posible, se conviene expresamente que el Banco tendrá la facultad de descontar del precio del remate o adjudicación los gastos inherentes a la cancelación de la carga que en esta escritura se establece y cualesquiera inscripciónes registrales posteriores a la misma.'
En aplicación de la citada cláusula la parte demandante ha abonado las siguientes cantidades :
-Notaría : 367,90 euros.
-Registro de la Propiedad : 127 euros.
-Gestoría ( 50%) : 87,14 euros.
(2)BANCO SANTANDER SA ha contestado a la demanda en tiempo y legal forma oponiéndose a la misma y postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora , imponiendo las costas a la parte actora .
(3)Previos los trámites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian de 2 de Diciembre de 2019 registrada con el numero 1853/19 cuyo FALLO fue el siguiente :
'
Igualmente condeno a la entidad demandada a abonar al actor la cantidad abonadas por su parte, en aplicación de dicha cláusula por gastos de Registro y la mitad de los de Notaría y Gestoría, según la documental aportada al procedimiento, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo, artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación'.
(4)BANCO SANTANDER SA ha interpuesto recurso de apelación contra la citada sentencia postulando la estimación del recurso y en consecuencia la revocación de la sentencia de instancia en los términos intereados en el cuerpo del escrito de apelación con expresa condena en las costas generadas en ambas instancias.
La motivación fue en esencia la siguiente :
1ºImprocedencia de la restitución de los gastos abonados por prescripción de la acción de reclamación o restitución de las cantidades abonadas.
2ºImprocedencia de la condena a restituir los gastos abonados.
3ºIncorrecta condena en costas en la instancia por la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de la acción de restitución e indemnizatoria.
La representación procesal de D. Daniel y Dña. Marisa se ha opuesto en tiempo y forma al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación confirmando la sentencia de instancia con imposición de costas en la alzada.
SEGUNDO.-
Examen del recurso de apelacion.
Para su estudio se sigue el mismo orden establecido en el apartado (4) del FJ PRIMERO.
1ºNo procede su acogimiento por así haberlo proclamado de forma reiterada este Tribunal.
Así el FJ SEGUNDO de la sentencia de esta Seccion de fecha 23-11-2020, nº 981/2020, rec. 2135/2020 :
'Prescripción de la acción y falta de legitimación
El presente motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que la acción de nulidad no queda sometida a plazo de prescripción . Debe recordarse que la nulidad de pleno derecho no se purifica ni por el paso del tiempo, ni por el hecho de que el contrato en cuestión no exista en la actualidad, o porque la cláusula nunca se haya llegado a aplicar. Así por ejemplo, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2002, establece que 'La doctrina de esta Sala viene reiterando que los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo de conformidad con el principio 'quod ad initium vitiosum est non potest tractu tempori convalescere''
Igualmente lo debe ser en cuanto a la reclamación dineraria aparejada. El carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales (1964 CC).
Pero el cómputo de este plazo, la determinación del dies a quo, no puede situarse en el momento de pago o de celebración del contrato, ya que sería contrario al principio de efectividad del Derecho de la Unión, como indica la STJUE de 16 de julio de 2020, en sus apartados 90 y 91, al no garantizar al consumidor los derechos que se le reconocen por la Directiva 93/13 en aplicación de los principios de efectividad y seguridad jurídica. Así indica: ' A este respecto, procede tener en cuenta la circunstancia de que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce laDirectiva 93/13.Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.'
Sin perjuicio por tanto, de acuerdo a esta Sentencia de la validez de la fijación de un plazo de prescripción de cinco años, de conformidad con el artículo 1964CC la determinación de su dies a quo, debe ser siempre acorde a los principios de efectividad y seguridad jurídica indicados. En este contexto y a falta de fijación de doctrina por el Tribunal Supremo al respecto, lo cierto es que, el plazo deberá comenzar desde que la acción pudo ejercitarse, ex art 1969CC , luego es evidente que la reclamación de efectos, que es inherente y consecuencia legal de la única acción de nulidad que se ejerce en este procedimiento, no ha podido ejercitarse hasta que no se ha producido la declaración judicial de nulidad , que es lo que se ha establecido precisamente mediante la resolución ahora impugnada, no habiendo transcurrido por tanto en modo alguno el plazo de prescripción del artículo 1964 CC .
(....)'.
AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 10-07-2020, nº 535/2020, rec. 2553/2019 FJ SEGUNDO :
'Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso planteado por la entidad (.....), conforme al cual la misma mantiene, como ya se ha indicado, que se encuentra prescrita la acción de reclamación de cantidades que ha sido ejercitada por D. Marcial, con base en todas las alegaciones que menciona en el escrito presentado y que ya han quedado expuestas previamente, el mencionado motivo ha de ser rechazado, en base a los argumentos que esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar en resoluciones de anterior fecha.
En efecto, esta Sala ya ha mencionado en otras resoluciones previas que, teniendo en cuenta que una de las acciones que se ejercita en la demanda iniciadora del procedimiento es la de nulidad absoluta de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario, contenida en el contrato concertado con el m ismo, por contravenir esa cláusula impugnada una norma imperativa o prohibitiva, como es la legislación de protección de consumidores y usuarios, lo primero que ha de precisarse es que tal acción es imprescriptible.
Desde luego, en la demanda iniciadora de este procedimiento se ha ejercitado una acción de nulidad de la cláusula mencionada, con base en el carácter abusivo que se atribuye a la misma, y ello al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo así que del ejercicio de esa acción se ha hecho derivar además, y como consecuencia, el ejercicio de una reclamación dineraria, consistente en la reclamación de las sumas pagadas por la parte prestataria, en aplicación de la misma.Pues bien, el art. 8 de la citada Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación dispone que '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Y, por su parte, ese art. 10 bis de esta última Ley establecía que 'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas', siendo así que ese precepto ha sido reproducido en el vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas'.
En consecuencia con lo expuesto, y siendo evidente que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, que esa acción no está sometida a plazo alguno de caducidad o de prescripción , según ha mantenido reiteradamente nuestro Tribunal Supremo, el cual en constante jurisprudencia ha establecido que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo', de tal manera que esa acción de nulidad es imprescriptible, y que la misma constituye el soporte o base en la que se asienta la acción de reclamación dineraria que asimismo se ejercita, la cual no es más que la consecuencia de la misma, no puede por menos que concluirse que esta acción de reintegro tampoco está sometida a plazo de prescripción alguno, tal y como ha pretendido y sigue manteniendo la entidad (.....).
Ciertamente, se ha sostenido por la referida entidad bancaria que la acción de reclamación de cantidad ejercitada por D. Marcial se encuentra prescrita, de conformidad con lo establecido en el art. 1964 del CC al haber transcurrido el plazo en dicho precepto previsto, tras la modificación introducida por la Ley 42/2015, de 5 de Octubre , en el momento de la interposición de la demanda por el mismo formulada, pero siendo la acción ejercitada, en relación a la cláusula de gastos, la de nulidad radical de la misma y no siendo la petición de reintegro de las cantidades abonadas en concepto de gastos sino una consecuencia ex lege o inherente a la referida acción de nulidad es evidente que no cabe alegar, como hace la entidad apelante, la prescripción de esa acción de reintegro por el transcurso de 15 o de 5 años, tal y como ha sido acordado en la resolución recurrida, la cual resulta correcta en lo que a este extremo respecta y, por ello, ha de ser mantenida, con la consiguiente desestimación que tal pronunciamiento ha de conllevar de este motivo de recurso que ha sido por ella planteado y que ha sido analizado'.
AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 06-07-2020, nº 513/2020, rec. 2115/2019 FJ TERCERO :
'(....)- Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad
La acción no ha prescrito
Con relación a dicho motivo de impugnación y puesto que en el presente caso se ejercitan conjuntamente las acciones de nulidad y la acción de restitución, lo cierto es que la naturaleza accesoria de la segunda, directamente relacionada con el ejercicio de la acción de nulidad , y el carácter imprescriptible de esta última determinan la imposibilidad de apreciar la prescripción invocada en el presente caso habida cuenta que la posibilidad de declarar la nulidad de determinadas cláusulas por su propia naturaleza no está sujeta a plazo prescriptivo alguno, y puesto que la acción de restitución, como ya hemos indicado, se presenta como un subordinaria y accesoria frente a la acción principal, ya que de no prosperar la primera no habría tenido lugar la viabilidad de la otra, deberá estimarse ejercitado en plazo al haberse ejercitado ambas acciones de forma conjunta.
(....)'.
AP Guipúzcoa, sec. 2ª, S 22-05-2020, nº 322/2020, rec. 2090/2019 FJ SEGUNDO (1) :
'(1)Prescripcion de la acción.
Razona la parte apelante que han transcurrido 19 años desde el otorgamiento de la Escritura Publica (3 de Abril de 1998) por lo que ejércitándose una accion de anulabilidad resulta que al amparo del artículo 1301 del CC habría transcurrido el plazo de caducidad de cuatro años fijado en el precepto.
No procede su acogimiento.
Es imprescriptible la acción ejercitada que solicita la nulidad absoluta o de pleno Derecho al amparo de la Ley 26/1984 de 19 de Julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y posterior Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de Noviembre , por el quese aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios solicitando la nulidad radical por abusividad de determinadas cláusulas o condiciones generales del contrato.
La imprescriptibilidad de la accion de nulidad absoluta ha sido declarada por el Tribunal Supremo, en constante jurisprudencia quien viene a establecer que '(....)los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible ' (ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84, 10-10-88, 23-10-92, 8- 3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 ).
La acción de nulidad absoluta constituye un soporte inexcusable para la accion de reclamacion dineraria que se ejercita (reintegro / reembolso / restitución ) por las cantidades abonadas a consecuencia de la aplicación de una cláusula.
En consecuencia se entiende que el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restitucion/ reembolso / reintegro ( 15 años de conformidad al artículo 1964 del CC queda subordinado a la declaración de nulidad de la cláusula.Y concurriendo la nulidad ninguna de las acciones quedaría prescrita : la de nulidad por su carácter imprescriptible y la de reembolso por ser accesoria a la de nulidad y haberse ejercitado ambas a la vez en el mismo procedimiento.
Y aunque se aceptase que la acción de reclamación es independiente a la nulidad , en ningún caso estaría prescrita , pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula , pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado.
Destacamos que, incluso, hay resoluciones que declaran el carácter imprescriptible de la acción de reembolso asociada a la de nulidad de una condicion general de la contratación .
La SAP de Barcelona (17ª) de 4 marzo 2002 . JUR 2002 137361 razona que 'Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece elart. 1301CC, tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues si es imprescriptible la acción de nulidad , dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a que se refiere elart. 1303CC '.
La sentencia del Juzgado de lo Mercantil de San Sebastián de 9 noviembre, AC 2016 777 que 'admitida la imprescriptibilidad de laacciónde nulidad , la misma no va referida únicamente a la declaración de la nulidad del contrato, sino también a laacciónque pretende remover los efectos ya consumados'.
2ºNo procede su acogimiento.
La sentencia de instancia ha condenado a la restitución íntegra a la parte demandante de las sumas abonadas derivadas Registro de la Propiedad y, asimismo, al reintegro del 50% de las cantidades abonadas Notaría y Gestoría.
El TJUE ,Sala Cuarta ha dictado sentencia de 16 de julio de 2020 a consecuencia de las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), mediante autos de 12 de marzo de 2019 y de 13 de marzo de 2019, recibidos en el Tribunal de Justicia el 14 de marzo de 2019 y el 27 de marzo de 2019 procedimientos ( C/224-19 y C/259-19) que fueron acumulados
En la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia el TJUE declaró , entre otros extremos, lo siguiente :
'(...)
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:
1) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que,en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca,el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula,salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En consecuencia :
1ºGastos de Gestoría .
Al no existir normativa o disposición en el derecho español que regule la distribución de los gastos de gestoría procedería la imposición del 100% de los mismos a la Entidad prestamista siguiendo el dictado de la precedente sentencia.
No obstante la parte demandante al no haber interpuesto recurso de apelación ni haber impugnado la sentencia de instancia el pronunciamiento de la sentencia de instancia (distribucion del 50% para Gestoría y Tasacion )ha de quedar confirmado.Una modificación imponiendo a la Entidad prestataria el 100% del importe de los conceptos de Gestoría y Tasación por aplicación de la sentencia de la Sala Cuarta del TJUE antes citada implicaría una reformatio in peius proscrita en el Ordenamiento estatal.
En relación a la prohibición de la 'reformatio in peius' o reforma peyorativa la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que '(....)1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( sentencias de esta Sala 927/2006, de 26 de septiembre ; y 533/2009, de 30 de junio )....'.
2ºGastos del Registro de la Propiedad.
La imposición a la parte prestamista del 100% del importe de los gastos de Registro de la Propiedad ha de quedar avalada por la precedente sentencia de la Sala Cuarta del TJUE que, a su vez ,confirma la posición precedente del TS en las sentencias dictadas en Enero de 2019 :
-Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018.
-Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm.46/2019 de 23 de enero de 2019 dictada en casación numero 2128/2017 .
- Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm 49/2019 dictada en casación numero 5298/1.
- Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm 48/2019 de fecha 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero 5025/17.
- Sentencia del TS Sala de lo Civil Pleno Sentencia núm 47/2019 de fecha 23 de enero de 2019 dictada en casación numero 4912/17.
3ºGastos de Notario.
La solucion adoptada por la sentencia apelada ha sido la de acordar la restitución del 50% a la parte prestataria.
Procede avalar en esta alzada la postura de la sentencia de instancia.
La sentencia del TJUE de la Sala Cuarta de 16 de Julio de 2020 ha decidido la imposición de los gastos de constitución y cancelación de la hipoteca a la entidad prestamista '(...)salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
En este capítulo- gastos de Notario- y teniendo en cuenta la excepción a la regla general propuesta por el TJUE que hemos transcrito entrecomillada en el párrafo anterior resultan de entera aplicación las consideraciones contenidas en el FJ SEPTIMO epígrafes 9 a 14 de la sentencia de la Sala Primera del TS, Pleno núm. 44/2019 de 23 de Enero de 2019 dictada en casación numero: 2982/2018 que a continuación reproducimos :
'(....)
«Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)».
Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
«La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».
(....)'.
La solución a la que llegó el Alto Tribunal- el reintegro a la parte prestataria del 50% del importe de los gastos de Notario- se basó , fundamentalmente ,en la interpretación del concepto de interesados en el préstamo hipotecario y la aplicación de disposiciones estatales, en concreto:
-El artículo 63 párrafo primero del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado :
'La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial,(....)'.
-La norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989 de 17 de Noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios ( BOE nº 285, de 28 de Noviembre de 1989 , p.37169) la cual dispone :
' La obligacion de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestacion de funciones o los servicios del notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales (....)'.
Por lo que procede avalar la posición del TS a la luz de la sentencia de 16 de Julio de 2020 de la Sala Cuarta del TJUE.
Por todo ello no procede el acogimiento del recurso de apelación en relación al capítulo de reintegro de los gastos de constitución e inscripción de la hipoteca (Notaría; Registro de la Propiedad; Gestion )
3º No procede su acogimiento.
El Tribunal como se ha indicado en el apartado 1º se ha pronunciado de forma reiterada rechazando la prescripción de la acción de restitución / reintegro de los gastos del préstamo hipotecario.En consecuencia no hay duda de Derecho - articulo 394.1 de la LEC- que ampare la pretensión de la parte recurrente de no imposición de costas en la instancia .
Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso interpuesto.
Vista la desestimacion del recurso procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada ( artículo 398.1 de la LEC).
Vistos los artículos citados y demás preecsptos de general aplicacion
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian y registrada con el numero 1853/2019 y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.
Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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