Sentencia Civil Nº 533/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 227/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00533/2012

Fecha: 26 DE OCTUBRE DE 2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 227/2012

Ponente: ILMO. SR. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

Apelantes-Demandantes: D. Luis Pablo , Dª Rafaela , Dª Adolfina , D. Baltasar

PROCURADOR: Dª MARIA ISABEL CAMPILLO GARCÍA

Apelada-Demandada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEGANÉS

PROCURADOR: Dª MARÍA ISABEL RODA MARTÍN

Autos: 986/10 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE LEGANÉS

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos del PROCEDIMIENTO ORDINARIO 986/2010, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de LEGANÉS, a los que ha correspondido el Rollo 227/2012, en los que aparece como parte apelante: D. Luis Pablo , Dª Rafaela , Dª Adolfina y D. Baltasar , representados por la Procuradora Dª MARIA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, y como parte apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 de LEGANÉS, representada por la Procuradora Dª MARIA ISABEL RODA MARTÍN, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 986/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Leganés, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Gonzalo Laguna Pontanilla, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Leganés se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2011 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada a instancias de Luis Pablo , Rafaela , Baltasar E Adolfina , todos ellos representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Manuel Díaz, contra la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE LEGANÉS" representada por el Procurador D. Francisco Arcos, debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios demandada de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena al pago de las costas procesales a la parte actora.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª MARIA ISABEL CAMPILLO GARCÍA, dándosele traslado del mismo a la parte demandada, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 25 de octubre de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia de 28 de octubre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Leganés en los autos de Juicio ordinario nº 986/2010, que concuerden con los actuales:

PRIMERO.- En dicha resolución judicial se desestimó la demanda porque los propietarios de las viviendas 2º E, que votaron en contra, y 4ª E, que no asistieron, no impugnaron expresamente el acuerdo de la Junta de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Leganés, de 26 de abril de 2007 en que se decidió la instalación del ascensor en dicho inmueble, obteniéndose la mayoría cualificada del artículo 17 de la LPH en este caso. Y, no se puede condenar a la Comunidad de Propietarios demandada, por supuesta responsabilidad extracontractual al pago de la reclamación de cantidad de 93.640,80 €, intereses y costas, porque no cometió infracción de los artículos 9.1 c ) y 17 de la LPH . La parte actora apela alegando error en la valoración de la prueba del artículo 217 de la LEC e infracción del artículo 9 de la LPH , por constituir una servidumbre a los actores, que les debe ser indemnizada. Motivos que han sido rebatidos por la Comunidad de Propietarios apelada en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- La STS de 24 de noviembre de 2010, recurso número 506/207 , a que se remite el Tribunal Supremo Sala 1ª, en su sentencia 4-10-2011, nº 633/2011, rec. 1337/2008 , ha dado respuesta a una cuestión similar a la del motivo de apelación sobre valoración probatoria que aquí se examina, sentando doctrina jurisprudencial, cuyo criterio seguimos y exponemos a continuación: "La posibilidad de actualizar las edificaciones de uso predominantemente residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos es algo que no se cuestiona. Lo que se cuestiona es si esa necesidad de ascensor que tienen los propietarios de viviendas es un derecho sin limitaciones de la Comunidad por el que, sin más requisitos que la obtención del «quorum» necesario, que con la nueva redacción del artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55, es el de las 3/5 partes de total de los propietarios que a su vez representen las 3/5 partes de las cuotas de participación, se puede obligar a un copropietario a ceder su parte de la propiedad para la instalación del ascensor, en lo que se ha calificado de verdadera acción expropiatoria. La respuesta es afirmativa con matices.

El régimen jurídico impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 permite que los elementos privativos estén sujetos, en beneficio de los demás y de la comunidad, a determinadas limitaciones, como son las impuestas en el artículo 9.1 c ) consistentes en «consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artículo 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados». Supone que la Comunidad puede exigir de uno o de varios copropietarios la constitución de servidumbres permanentes sobre los elementos de uso privativo para la creación de servicios comunes si estos son imprescindibles para la ejecución.

El interés general, con referencia a las fincas antiguas, resulta de ser el ascensor un elemento esencial de presente y de futuro para favorecer la movilidad de las personas que residen en el inmueble, que redunda en beneficio, sin excepción, de todas ellas, tanto de quienes por razón de la edad o de las circunstancias físicas, temporales o permanentes, están incapacitados para acceder a las viviendas, especialmente, a las más altas, como del bienestar general y material, en cuanto implica una revalorización de las viviendas y se asimila en cierto modo al concepto de «barreras arquitectónicas», que es posible y necesario suprimir.

De esa forma, el problema tiene respuesta a partir de la ponderación que se haga de los bienes jurídicos protegidos: El del propietario a no ver alterado o perturbado su derecho de propiedad y el de la Comunidad a instalar un ascensor, en la que se tenga en cuenta el alcance de esa afección sobre el elemento privativo que pueda impedir o mermar sustancialmente su aprovechamiento, más allá de lo que constituye el verdadero contenido y alcance de la servidumbre como limitación o gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño, según el artículo 530 del Código Civil , y no como una posible anulación de los derechos del predio sirviente que conlleve una desaparición de la posibilidad de aprovechamiento que resulta a su favor en el artículo 3 a) de la Ley.

El artículo 9 c), en relación con el artículo 17, ambos de la Ley de Propiedad Horizontal , con el acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios por mayoría, permiten la constitución de servidumbres para la creación de servicios comunes con la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía, obviamente con el resarcimiento de daños y perjuicios, cuya valoración deberá efectuarse en cada supuesto concreto según el espacio ocupado, las molestias y el grado de la propia servidumbre".

TERCERO.- En este caso, con la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora no se acredita cuales son los ratios mínimos de iluminación y ventilación comúnmente aceptados, que presuntamente fueron vulnerados por la instalación del ascensor en el edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Leganés, obteniéndose la mayoría cualificada que se deduce de la precedente doctrina jurisprudencial en la Junta de 26 de abril de 2007.

Las sentencias de la AP Barcelona: Sección 13ª de fecha 11 de marzo de 2010 ; y Sección 16ª, de 12-7-2011, nº 440/2011, rec. 407/2010 , mantienen que el derecho positivo ha realizado una loable y voluntariosa actuación en favor de la supresión de las barreras arquitectónicas de manera que el principio de igualdad sea cada vez más una realidad efectiva que se sobreponga a las discapacidades físicas. Paso sin duda importante en esta dirección lo constituyó la Ley 3/1990 de 21 de junio EDL1990/13813 que suprimió el principio tradicional de unanimidad para la adopción de este tipo de acuerdos, si bien mantenía la exención de contribuir de los disidentes.

El siguiente paso importante lo fue mediante la ley 15/1995 de 30 de mayo EDL1995/14315, norma a la que se refieren ambas partes en este proceso y que equipara las personas mayores de 70 años a las personas con minusvalía física; que sean copropietarios, arrendatarios, subarrendatarios, usufructuarios o meros usuarios de la finca; esta norma establece sin embargo unos condicionantes concretos en su art. 3 (entre ellos que no afecte a estructura o fábrica del edificio), establece también un procedimiento para poderlo exigir, asumiendo el solicitante el coste de las obras. La Ley 8/1999 de 6 de abril EDL1999/60873 , modificó el art. 17 de la LPH EDL1960/1955 a efecto de establecer, para este objeto, un quórum suficiente de mayoría simple.

Así, la evolución ha llegado a la modificación de los arts. 10 y 11 de la LPH en virtud de la disposición adicional 3ª de la Ley 51/2003 de 3 de diciembre EDL2003/136325 en los que se establece como obligación de la comunidad la realización de obras necesarias de accesibilidad para uso adecuado a la discapacidad del solicitante (concepto que el artículo 1 de la ley identificaba con minusvalía igual o superior a 33%) o mayor de 70 años, sea vecino, familiar o mero usuario de la finca por razón de trabajo, e impone las obras a cargo de la comunidad de propietarios, cuando se reúna la mayoría cualificada que se ha comentado en el anterior fundamento jurídico, "siempre que su importe total no exceda de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes". Por otro lado deja de cargo de la comunidad el importe de las obras de accesibilidad en los casos de existencia de acuerdo válido, aunque excedieran de las tres mensualidades ordinarias de gastos comunes.

CUARTO.- Si bien es cierto que con la normativa expuesta se pretende que los integrantes de la comunidad lleguen a un acuerdo sobre la forma de ejecución de las obras de adaptación, según la SAP Madrid, sec. 9ª, 29-3-2011, nº 189/2011, rec. 789/2009 . Y, que en el caso de autos la obra se pretendía ejecutar con la finalidad de la eliminación de barreras arquitectónicas, lo cual no puede obstar a que, de concurrir los requisitos contemplados en la Ley citada la Comunidad apelada tenga derecho a promover y llevar a cabo las obras de adecuación de la finca (artículo 3.1). Puesto que, lo que constituye el objeto del presente procedimiento es si la Comunidad apelada tiene derecho a dicha promoción y ejecución de obras de adecuación de la finca a fin de eliminar barreras arquitectónicas, por lo que, considerándose la existencia de dicho derecho, se está en el caso de reconocer a la actora el derecho a ejecutar a su cargo obras de instalación de un ascensor conforme a los proyectos técnicos obrantes en autos, siempre que por mayoría se elija uno de ellos, y asuma el coste la demandante, al no haber prosperado la vía del artículo 17.1º de la LPH . Y, con arreglo a la SAP Asturias, sec. 7ª, de 22-11-2010, nº 502/2010, rec. 276/2010 , a raíz de lo declarado por la sentencia del TS de 18 de diciembre de 2008, número 1181/2008 , y tangencialmente por la de la misma fecha, con el número 1151/08, que se refiere en realidad a la vinculación a todos los propietarios del acuerdo mayoritario que permite la instalación del ascensor para eliminar barreras arquitectónicas, de acuerdo al artículo 17 1ª de la LPH , ya que la primera de las sentencias citadas declara, tras subrayar los diferentes opiniones en las AAPP: "... Por lo que hace mención a la instalación de un ascensor en el edificio comunitario, amén del derecho de que gozan para ello los minusválidos según lo dispuesto en la Ley 15/1995, sin olvidar que esta cualificación la tienen quienes hayan cumplido setenta años de edad en virtud del artículo 1.3 de la referida Ley , dicha cuestión ha sido objeto del artículo 17.1ª, párrafo 2º, en virtud de la Ley 8/1999 , a fin de que se pueda acordar, con las obligaciones de todos los comuneros de participación y pago, cuando se alcance el "quórum" determinado en ese precepto, lo que no ha ocurrido en el caso debatido. Con la reforma introducida mediante la Ley 51/2003, de igualdad de oportunidades EDL2003/136325, no discriminación y accesibilidad universal a las personas con discapacidad, se ha incluido una referencia con los artículos 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal , con la única diferencia de que en estos preceptos se menciona la "accesibilidad" y en el artículo 17.1ª, párrafo 3º, se hace referencia a la "supresión de barreras arquitectónicas" .

Sobre la normativa a favor de los minusválidos, desde la perspectiva del artículo 11, la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 la ha introducido en el artículo 17, 1ª, párrafo 3º, con la precisión de que no se trata de una mayoría simple, sino que ha de alcanzarse el acuerdo mayoritario sobre el total de los propietarios y de las cuotas de participación; cuando esto se consigue, todos están obligados a pagar, como determinan las SSAP de Murcia de 19 de abril de 2001 y Valencia de 11 de marzo de 2002 ; en efecto, el acuerdo obliga a todos los comuneros, tanto a los que hayan votado favorablemente, como a los que han disentido, y eso supone que deben permitir que se lleve a efecto y abonar lo que corresponda, sin perjuicio de la impugnación judicial si concurren las circunstancias del artículo 18 de la Ley.

En el caso que nos ocupa, no hubo impugnación expresa de los demandantes, por lo que han consentido tácitamente la instalación, y por lo que hace mención a la constitución de una nueva servidumbre, a tenor del artículo 17 LPH será suficiente la simple mayoría, para la supresión de las "barreras arquitectónicas" , que dificulten el acceso y la movilidad de las personas con minusvalía; esta regla permite a la Comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general y cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, en el caso de que se haya acreditado debidamente la causación de los mismos y se haya cuantificado exactamente su reparación. Pero dichos factores no han resultado debidamente acreditados en autos, porque el peritaje practicado a instancia de la actora, al ser ratificado en el acto del juicio no ha resistido las objeciones planteadas por la representación procesal de la parte demandada, en relación a la falta de suficiente objetivación de los presuntos daños y perjuicios, cuando se carece de las necesarias mediciones comparativas, que corroboren la tesis actora. Sin que se haya planteado alternativa técnica alguna por los demandantes, a cuyas viviendas ha beneficiado la instalación del ascensor, como ha ocurrido con las demás afectadas por dicha obra de mejora y actualización.

La consulta urbanística al Ayuntamiento de Leganés por la Comunidad demandada disipa cualquier duda acerca de si se ha producido alguna infracción legal, resultando que se ha respetado la normativa administrativa aplicable al caso y se han considerado garantizados los elementos de iluminación y ventilación de las habitaciones vivideras que dan al patio, al apreciarse que la amplitud del hueco es suficiente para la instalación del ascensor litigioso. No significando la instalación del ascensor una devaluación efectiva para las viviendas de los demandantes, porque la altura de las mismas, representa que dicha instalación determine una mejora apreciable en su accesibilidad.

QUINTO.- No procediendo en su consecuencia estimar las alegaciones del recurso, y aceptando la Sala los razonamientos del Juez "a quo", se está en el caso de confirmarse la sentencia apelada, con desestimación del recurso, en el sentido expuesto, por lo que procede hacer imposición de las costas de esta alzada ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey. Vistos los artículos citados y demás procedentes, aplicables al caso:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandante, compuesta por: D. Luis Pablo , Dª Rafaela , Dª Adolfina y D. Baltasar , contra la sentencia de 28 de octubre de 2011 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Leganés en los autos de Juicio ordinario nº 986/2010, de 28 de octubre de 2011, debemos confirmar la indicada resolución judicial y, sin hacer imposición de las costas de la instancia, ni de las de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.