Sentencia Civil Nº 533/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 316/2014 de 17 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 533/14

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la ciudad de Elche, a diecisiete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 55/12, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandante, D. Íñigo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Díez Saura y como apelada la demandada, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , Inversiones Bercapi, S.L., y D. Serafin , representada por el Procurador Sra. Sánchez y Martín-Cortés.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO como DESESTIMOla demanda formulada por D. Íñigo , DOÑA Casilda , DOÑA Marta , DOÑA Alicia Y D. Bienvenido , representados por el Procurador Sr. Díez Saura, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , sito en AVENIDA000 , núm. NUM000 de Callosa de Segura(Alicante), 'INVERSIONES BERCAPI, S.L.' y D. Serafin , representados por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la codemandante D. Íñigo , en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 316/14, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 13 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Andrés Montalbán Avilés.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia, la demanda entablada por seis propietarios contra la Comunidad de Propietarios del edificio de autos, la mercantil propietaria de un local dedicado a la hostelería y un comunero. La finalidad de la misma, era la declaración de nulidad del acuerdo por el que se autorizaba la colocación de un tubo de salida de humos desde el local a la terraza, discurriendo por un patio de luces. La negatoria de tal servidumbre y la condena al desmantelamiento de la misma. Considera la sentencia, legitimada pasivamente a la mercantil propietaria del local, pero no al comunero demandado.

Recurren los demandantes, alegando en síntesis errónea apreciación de la falta de legitimación ad causamdel codemandado persona física. Errónea valoración de la prueba, ilegalidad de la convocatoria y falta de quórum para el acuerdo impugnado. Necesidad de unanimidad para el acuerdo, puesto que la instalación modifica la configuración del edificio y engendra peligro, al pasar junto a las ventanas. El demandado debió reparar a su costa la anterior evacuación de humos que venía usando ya que solo a él beneficia y no acometer, aprovechándose de los fondos comunitarios la realización una obra que solo a él sirve, provocando con ello la división de la comunidad.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación ad causamdel Sr. Serafin . Esta perfectamente resuelta en la sentencia apreciándola, esencialmente porque no es propietario en la finca, tan solo acudía a las Juntas como esposo de la legal representante de la mercantil propietaria, sus posibles actuaciones negligentes, que se relatan en el recurso, no responden a obligaciones propias del mismo y es evidente que en esta tesitura, lo que en este procedimiento se resuelva no le afectará de forma directa, en definitiva no es titular del objeto o relación jurídica objeto del pleito art 10 LEC , que se contrae a la colocación de una chimenea que la actora considera ilegal.

En cuanto a la ilegalidad de la convocatoria, la STS de 11/4/2013 dijo: 'Sobre la cuestión la STS de 18 de diciembre 2007 EDJ 2007/233302 , citando la de 19 de septiembre de 2007 EDJ 2007/159259 , establece lo siguiente 'con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo, como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general, aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo, siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( STS 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 EDJ 2003/50734 ; 22 de marzo 2006 EDJ 2006/31746 )'. En el mismo sentido la STS de 22 de marzo de 2006 señala que 'la Ley no exige ninguna fórmula especial para la remisión de las citaciones escritas relativas a una Junta General, y si se cuestiona la recepción por cualquier propietario, cabe demostrar la entrega mediante cualquier medio admitido en derecho, ya sea, entre otros, por el acuse de recibo de la carta, la utilización de correo certificado, la aportación por mensajería, el testimonio del Secretario de la Junta de su expedición por correo ordinario o la colocación de la convocatoria en un lugar visible de la propia finca;en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de 'dinamizar la vida de la comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 EDJ 2000/12157). Se trata, en definitiva, de armonizar los derechos de los comuneros con los de la propia comunidad, y ello permite, sin duda, dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...'.

Ciertamente y aun tratándose de una comunidad pequeña, el sistema de convocatoria no deja de ser peculiar pero según se razona en la sentencia, la prueba practicada dejo constancia de que la colocación de la convocatoria en lugares comunes, ascensor y entrada era el medio habitual y consentido por todos de convocar las juntas. En este sentido la sentencia la da por válida.

En cuanto a la remisión del acta no se cuestiona especifcamente en el recurso, en cualquier caso los recurrentes la conocieron y pudieron impugnar como así han hecho sus acuerdos. De hecho no se pide en el suplico la nulidad de la Junta sino del acuerdo que se reputa ilegal.

TERCERO.-Entrando en el fondo de la cuestión, insiste la recurrente en su tesis de que la autorización para instalar el tubo de evacuación a través de patio común estaba necesitada de un acuerdo por unanimidad, lo que no se obtuvo.

La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares.

Así la STS 25/4/2013 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario ( STS 17 de enero 2012 ). Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 ( RC núm. 245/2003 ) EDJ 2008/190088 , de 15 de diciembre de 2008 ( RC núm. 861/2004) EDJ 2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 ( RC núm. 1958/2005 ) EDJ 2010/14196 ); doctrina que ha sido matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Son precisamente las singulares características de los locales comerciales, en la práctica, las que determinan que el título constitutivo les reconozca a los propietarios la posibilidad de que efectúen obrasque afectan a algunos elementos comunes, fijando como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ( SSTS 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176 ; 17 de enero 2012 )'.

Como se dice en esta sentencia la cuestión se facilita cuando el titulo constitutivo permite la obra, no ocurre aquí así como veremos.

En esa tesitura, cuando ni el titulo ni los estatutos contemplan el supuesto para habilitarlo, la cuestión exige su resolución con arreglo a la LPH. En supuesto similar la STS de 9/5/2013 dijo: 'En este caso, la alteración de la configuración es sustancial, pues atraviesa el forjado del patio, y eleva una chimenea de aluminio, a lo largo de cinco plantas, que reflecta la luz, produce un fuerte impacto visual e interrumpe el espacio existente entre las dos ventanas del piso de la actora. El acuerdo cuya nulidad se pretende y a la que accede la Sala, en cuanto afectaba a elementos comunes solo podía adoptarse por unanimidad, y la oposición de la actora es ilustrativa de que esa no se alcanza, unido ello a que a la demandante se le produce un manifiesto perjuicio de carácter objetivo, con la instalación de una chimenea que no consta prevista en el Título constitutivo ni en los estatutos. Como hemos dicho la cuestión relativa a las chimeneas dentro de la propiedad horizontal, es un tema que suscita gran litigiosidad, salvo cuando el título constitutivo o estatutos recoge tal posibilidad,unido a que para la adopción del correspondiente acuerdo es necesario que se ilustre profusamente a los comuneros expresando las condiciones técnicas y trazado de los tubos, desde su origen, hasta el final del recorrido. Estimándose el recurso y asumiendo la instancia debemos declarar, al igual que el Juzgado de Primera Instancia, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta General Ordinaria celebrada en la Comunidad de Propietarios demandada con fecha 7 de noviembre de 2007, por el que se concedió autorización para instalación de una chimenea en el patio del inmueble para evacuación de humos del local sito en la planta baja'

De esta sentencia es antecedente la STS de 17/1/2012 . Realización de obras por propietarios de locales comerciales que afectan a elementos comunes:

'A) Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 (RC núm. 245/2003) EDJ 2008/190088 , de 15 de diciembre de 2008 (RC núm. 861/2004) EDJ 2008/234525 y de 17 de febrero de 2010 (RC núm. 1958/2005 ) EDJ 2010/14196). Esta doctrina general ha de ser matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal. Tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de los locales comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales. Esta Jurisprudencia pretende evitar que la aplicación rigurosa de la Ley de Propiedad Horizontal impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa. Al amparo de la falta de unanimidad de la comunidad de propietarios, se pretendía en muchos casos impedir la aplicación de la norma que autorizaba la realización de determinadas obras recogida en el Título Constitutivo o en los Estatutos, por considerar que la exigencia del consentimiento unánime es una norma de derecho necesario que, como tal, no puede ser modificada por la voluntad de los particulares. La reciente Jurisprudencia ha fijado como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , esto es, que las obras en los locales genéricamente autorizadas en el Título no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración exterior o perjudique los derechos de otro propietario ((RC núm. 1010/2006 de 15 de noviembre de 2010 EDJ 2010/298176). B) La aplicación de la jurisprudencia indicada al caso objeto de debate conlleva la desestimación del motivo que se examina ya que la Audiencia Provincial concluye que la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio altera la configuración exterior de este así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio. Asimismo se concreta en la sentencia impugnada que dicha alteración de la configuración exterior y perjuicio estético no puede encuadrarse dentro de un uso normal o razonable de los elementos comunes por parte de los copropietarios. Partiendo de tales hechos fijados en la sentencia recurrida, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, las instalaciones litigiosas, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisan, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime, incluso en el supuesto, -no concurrente en el caso de autos-, de que dichas instalaciones estuvieran autorizadas por los estatutos de la comunidad de propietarios'.

Ya la STS de 2/7/2002 frente a la desestimación de la pretensión de que 'Se reconozca el derecho de mis representados a instalar una chimenea de evacuación de humos, a través del patio interior de la finca y a costa de mis poderdantes', se ocupo de la cuestión: 'El motivo sexto alega infracción del art. 7 del Código Civil por su inaplicación, en concordancia con los artículos 3 B ) y 7 de la Ley de Propiedad Horizontal y en concordancia con los artículos 394 y 396 del Código Civil por su inaplicación. Al cabo de veinte años de ejercer una actividad legal en un local comercial, la Comunidad le dice que la salida de humos se efectúa a través de un Shunt de ventilación de un garaje. Se añade que se deniega una autorización para instalación a su costa de una chimenea reglamentaria de evacuación de humos, a través de un patio interior del inmueble pero la instalación a su costa. Estima que su construcción no vulnera los Estatutos en el título constitutivo. Cita al respecto la sentencia de esta Sala de 5 de julio de 1995 . El motivo no señala, por el contrario, en qué han sido infringidos por su inaplicación tantos preceptos que cita, del Código Civil y de la ley de Propiedad horizontal. Ello desencadena la inadmisión del motivo porque preceptos tan variados de ambos textos legales se dicen infringidos sin precisar en qué concepto lo han sido. No es eficaz la fundamentación de un recurso de casación en un conjunto de normas heterogéneas del ordenamiento jurídico sin la adecuada separación porque proyecta confusión en la fundamentación del motivo planteado - sentencias de 25 de abril y 24 de mayo y 9 de diciembre de 1985 y 28 de junio de 1990 -. Ello, con independencia que no puede estimarse conculcado el art. 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , según el cual'... corresponde al dueño de cada piso o local:... la copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes'. Dicho precepto no legitima a la recurrente, sino a usar de los elementos comunes conforme a su destino, pero no a alterarlo con la construcción de una chimenea . En cuanto al art. 7 del mismo texto permite al propietario modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios cuando no menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario... pero añade que 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna'. Tampoco entiende esta Sala en qué ha podido ser vulnerado dicho precepto. Por ello no se debe estimar vulnerado el art. 394 del Código Civil por su inaplicación y que permite al copropietario a servirse de las cosas comunes 'siempre que disponga de ellas conforme a su destino'. Tampoco resulta vulnerado el art. 396 del Código Civil que aparece redactado conforme a la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960, que aparte de omitir el motivo en que párrafo ha podido ser infringido dada su apreciable extensión, dicho precepto sintetiza la normativa de la propiedad industrial. El motivo por tal pluralidad de razones tiene que ser desestimado inexcusablemente. El séptimo motivo del recurso entiende vulneradas las sentencias de esta Sala de 17 de junio de 1993 EDJ 1993/5947 , 27 de abril de 1994 EDJ 1994/3754 , 13 de julio de 1994 EDJ 1994/5995 y 5 de julio de 1995 EDJ 1995/4739 , en cuanto a la instalación de una chimenea por la recurrente. Lo primero que llama la atención del motivo es que tan sólo la primera de las sentencias citadas EDJ 1993/5947 se refiere a una chimenea en elemento comunitario, pues la siguiente se refiere al derecho a abrir una puerta en un elemento común, la tercera se ocupa de si precisa consentimiento unánime de los copropietarios la instalación de un aparato elevador e igual que la cuarta de ellas. Así, que tan sólo una se ocupa de la construcción de una chimenea para la extracción de humos, no siendo el resto de los otros casos equiparable a la instalación de ascensores que supone una mejora general para todos con la construcción de una chimenea en favor tan sólo de un único copropietario. Pero, con independencia de ello, la recurrente tan sólo ha podido citar una única sentencia referida a instalación de chimenea frente a las numerosas que se aducen en contrario por la recurrida en su escrito de impugnación del motivo que luego, con otras serán aducidas. Pero es que, además, la única en todo el Repertorio Jurisprudencial que se cita en el motivo, la de 17 de junio de 1993 EDJ 1993/5947, toma en cuenta para dicha solución que 'en los títulos constitutivos (de dicha Propiedad Horizontal) y en su regulación estatutaria ya se consignaba ese imprescindible sistema en esta especialísima y compleja clase de propiedad, de la constitución de servidumbres activas y pasivas recíprocas entre los distintos elementos físicos o locales que integran el edificio...' O sea, que se trata de tal única sentencia aducida que en su tutela constitutivo y en sus Estatutos permitía la constitución de servidumbres recíprocas entre los diversos elementos que formaban el edificio. Por el contrario, se pueden citar en esta Sala Primera del Tribunal Supremo como sentencias adversas a la tesis de la recurrente, las siguientes, de 12 de febrero de 1986 EDJ 1986/1204 , 15 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7351 , 16 de marzo de 1987 EDJ 1987/2100 , 26 de marzo de 1990 EDJ 1990/3335 , 30 de julio de 1991 EDJ 1991/8342 , 10 de abril de 1995 EDJ 1995/1593 , 6 de octubre de 1997 EDJ 1997/6859 y 13 de junio de 1998 EDJ 1998/7875. El motivo tiene que perecer por ello'.

CUARTO.-Las conclusiones que se derivan de la jurisprudencia citada, que interpreta la LPH en los concretos aspectos a que se contrae este recurso, suponen, en primer lugar que la colocación de un tubo de evacuación o chimenea de evacuación de humos fijada a través de un patio comunitario, que además aunque no de forma trascendente habrá perforado el forjado del local para sacarla al patio, está necesitada de un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios.

En este sentido la STS de 25/4/2013 , que la sentencia de instancia cita para exonerar a la demandada de la necesidad de recabar el consentimiento unánime de la Junta, no repara en que en el supuesto que la misma contempla existe una habilitación en el titulo para llevar a cabo la obra, siquiera sea genérica. En el anterior fundamento hemos recogido la sentencia en la que se lee: 'Son precisamente las singulares características de los locales comerciales, en la práctica, las que determinan que el título constitutivo les reconozca a los propietarios la posibilidad de que efectúen obrasque afectan a algunos elementos comunes, fijando como únicos límites a la citada autonomía de la voluntad, los recogidos en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal ',

Las excepciones a la exigencia de unanimidad en el consentimiento, se fundamentan en el titulo, cuando este contempla la posibilidad de realización de determinadas obras sin el consenso unánime de la comunidad y como excepción al régimen general. En estos casos, y con relación a locales de negocio, la jurisprudencia hace una interpretación favorable a los estatutos frente a la rigidez de los requisitos de la LAU. En nuestro supuesto, el examen del título constitutivo nos hace llegar a la conclusión adversa a los intereses de los demandados.

El titulo no habilita para la realización de una modificación de los elementos comunes de la envergadura de la de autos. Citados por la recurrente los artículos 5 y 8 de los Estatutos, cabe decir que la presunta autorización no se encuentra, ni el artículo 5º, que se refiere de forma genérica a la necesidad del consentimiento de la Comunidad para ejecutar trabajos y obras en los elementos comunes y a la participación de todos si se autorizan, ni el 8º, que especifica que, excepto los locales, los pisos solo se puede dedicar a vivienda. En cuanto al tipo de negocio a que pueden dedicarse los bajos nada se dice salvo su licitud y que no provoque ruidos.

En definitiva, no existe ni una norma habilitante para la realización de obras afectantes a elementos comunes por los titulares de los bajos, que nos permita aplicar la jurisprudencia que predica la flexibilidad en esos casos frente a la rigidez de la LPH, especialmente el art. 7.1 de la LPH .

Parece evidente que en nuestro supuesto y en esta tesitura no se obtuvo la autorización unánime de la Junta.

Que la demandada obtuviese la licencia municipal para la instalación del tubo es irrelevante a los efectos de este contencioso. Como recuerda la STS 11/4/2013 'en el plano jurídico-privado que es propio de la legislación sobre propiedad horizontal, el ejercicio de los derechos sólo debe sujetarse a las normas civiles reguladoras de la materia, con total independencia de los aspectos administrativos que son extraños a la jurisdicción civil. Esa independencia entre los aspectos administrativo y jurídico-privado en el seno de las Comunidades de Propietarios se pone de manifiesto en repetida doctrina jurisprudencial, y así declara la STS de 22 de noviembre 2001 EDJ 2001/42626 que 'tampoco se puede estimar que una determinada autorización administrativa para instalar un negocio, lleve consigo la facultad de obligar a la comunidad de propietarios a permitir o realizar las obras necesarias para tal instalación'.

QUINTO.-De otro lado hemos de coincidir con la actora, en que la instalación del tubo por el patio altera la configuración del mismo. Transcurre por delante de los lucernarios y próximo a una fila de ventanas con un claro impacto visual y sobrepasa incluso la coronación del edificio. Por lo demás el informe técnico aportado dictamina su mala ejecución contraviniendo las normas al respecto. La actora, con fundamento en el informe pericial, lo califica de peligroso para las personas y bienes. En el recurso se dice que desde las ventanas junto a las que discurre se podría tocar con riesgo de quemaduras, lo que resulta posible al carecer el tubo, según el informe pericial, de protección térmica.

Por lo demás, sin necesidad de mayores razonamientos, es evidente que una instalación que tiene como finalidad exclusiva evacuar los humos que emanan del local del demandado, solo a él favorece directamente.

SEXTO.-Finalmente y aunque no afecta al pleito, conviene hacer unas consideraciones sobre el anterior funcionamiento del local. Son las partes conformes en que la demandada venía ejerciendo su actividad de hostelería en el local desde el año 2007 y que la salida de humos se arbitraba a través de uno de los huecos de extracción de humos del garaje, lo que creó problemas que la demandada se negó a solventar optando por la alternativa objeto del litigio. Pues bien aquella cuestión no ha sido objeto del pleito más que como antecedente del mismo, por lo tanto no queda afectada por lo que aquí se resuelva.

El recurso será por lo razonado estimado, la nulidad del acuerdo conlleva la ausencia de constitución de servidumbre alguna.

SEPTIMO.-En materia de costas, la cuestión plantea dudas de hecho y derecho, véanse las sentencias que cita la resolución recurrida, que vocacionan la no imposición de las costas de la instancia, art 394 LEC . La estimación del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento respecto de las de esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimar el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Íñigo contra la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Orihuela en Procedimiento Ordinario 55/12, que revocamos y en su lugar estimado la demanda interpuesta por D. Íñigo , Dª Noelia , Dª Casilda , Dª Marta , Dª Alicia y D. Bienvenido contra Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , Inversiones Bercapi, S.L. y D. Serafin , acordamos: a) declarar la nulidad ddel acuerdo adoptado en la reunión de propietarios del EDIFICIO000 , de fecha 16 de noviembre de 2011 por la que se autoriza la instalación de una chimenea por el patio de luces condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, b) declarar libre y sin cargas o servidumbre alguna el patio de luz del edificio respecto a la chimenea instalada condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.y c) condenar a los demandados a que solidariamente desmantelen la chimenea instalada retornando las cosas a su estado primitivo y subsidiariamente si no lo hicieran en el término de la ejecución de esta sentencia, al pago de los gastos que su ejecución origine con el límite de 1878,55€. Sin costas en ninguna de las instancias y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.