Sentencia Civil Nº 534/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 672/2011 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00534/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0008006 /2011

RECURSO DE APELACION 672 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 364 /2009

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Apelante/s: LARCOVI SAL

Procurador/es: ROBERTO PRIMITIVO GRANIZO PALOMEQUE

Apelado/s: INMO-CAM VIVIENDA JOVEN, S.L.

Procurador/es: ANTONIO PUJOL VARELA

SENTENCIA NÚM.534

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a treinta de Noviembre del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid con el núm. 364/2009 y en esta alzada con el núm. 672/2011 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Larcovi, S.A.L., representada por el Procurador Don Roberto Granizo Palomeque y dirigida por la Letrada Doña Ana Ruiz Gorrochategui, y, como apelada, la entidad Inmo-Cam Vivienda Joven, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Pujol Valera y dirigida por el Letrado Don Iñigo Parejo Gámir.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 19 de Abril 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Antonio Pujol Varela en nombre y representación de Inmo Cam Vivienda Joven S.L. contra Larcovi S.A.L. representada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, debo condenar y condeno a la referida demandada a que abone a la demandante la cantidad de ciento veinte mil cuatrocientos dieciocho euros con sesenta céntimos (120.418,60) que devengará el interés legal correspondiente desde la fecha de la presentación de la demanda e incrementado en dos puntos desde la presente resolución y hasta su total pago, con expresa imposición de las costas a la reseñada demandada."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Larcovi, S.A.L. se preparó recurso de apelación impugnando, se dice, todos sus pronunciamientos, y, tenido por preparado, lo interpone para ahora concretarlo al pronunciamiento relativo a la indemnización por la cantidad de 46.676,41 euros, por el depósito de tierras llevado a cabo en terreno de la demandante, ahora apelada, Inmo Cam, por parte de la empresa FC Construcción, S.A., que fue la constructora de la obra de la ahora apelante y asimismo de la obra de la ahora apelada; haciendo indicación que el contrato suscrito entre ella y la referida FCC Construcción, S.A., fue de una obra completa a precio cerrado, aceptando una unidad de obra con código 01.02 consistente en excavación a cielo abierto ...con extracción de tierras fuera del excavación... incluyendo extracción de tierras, carga sobre camión, transporte de tierras a vertedero contralado en vaciados, con p.p. de medios auxiliares; como así consta en el contrato aportado en autos, constando también probado que abonó a la referida FCC Construcción, S.A. el importe correspondiente al transporte de las tierras al vertedero, siendo que esta última empresa ejecutó las obras con sus propios medios materiales y humanos y bajo sus propios directrices, sin que la ahora apelante en su condición de promotora y propietaria de la obra, tuviera intervención en las decisiones de mera ejecución de la obra y por tanto sin conocer ni consentir que FCC Construcción vertiera las tierras removidas de la excavación a la parcela del vecino en lugar de transportarla al vertedero que era lo pacato con la ahora apelante y por lo que cobró, siendo, que, además cobro a la ahora apelada, por le desescombro o limpieza; pasa a señalar que se está ante supuesto de responsabilidad extracontractual, en cuyo ámbito no cabe establecer responsabilidad en la misma, pues en contra de lo que señala la sentencia recurrida, no se benefició pecuniariamente, siendo la única que se benefició FCC Construcción, que cobro dos veces por el mismo trabajo, fallando esa premisa del beneficio tampoco cabe hablar de culpa in eligendo ni in vigilando, atendiendo que contrato la obra con una empresa de primer orden de las más solventes y renombradas en el país, y sin relación de dependencia jerárquica, haciendo alegaciones en justificación de la inexistencia de culpa, para terminar suplicando se tenga por interpuesto el recurso y elevación de los autos a la Audiencia Provincial.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición, para en base a las alegaciones que esgrime solicitar su desestimación, con confirmación de la sentencia a que se contrae.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 4 de Octubre de 2011, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, personadas las partes y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veintiuno.

Fundamentos

PRIMERO: Es de comenzar señalando como en la demanda rectora del procedimiento, por la ahora apelada se postula, frente a la ahora apelante, sentencia por la que se condene a ésta al pago de la cantidad 120.418,60 euros, de principal, cantidad que se desglosa en dos conceptos, uno por importe de 46.676,41 euros, por utilización de parcela de la demandante como vertedero de tierras procedentes de la excavación realizada en parcela de la demandante y uso como taller de ferralla, siendo dicha cantidad el importe abonado por la retirada de esas tierras, y el otro por invasión de la parcela de la demandante como consecuencia de sobre excavación realizada en dos sótanos en parcela de la demandada, cifrando los daños por este concepto en la cantidad de 73.742,19 euros, la sentencia de instancia es estimatoria de la demanda, esto es, acoge los dos referidos conceptos, y la demandada al preparar el recurso indica que impugne todos los pronunciamientos de la sentencia, esto es, la total estimación de la demanda, y al interponer el recurso, como veíamos, lo contrae sólo a la estimación del que referíamos primero de los conceptos en que se reclama, si bien en el suplico del escrito de interposición tampoco hace concreta petición, pues se limita a indicar o suplicar se tenga por interpuesto el recurso y remisión de los autos a la Audiencia Provincial, en puridad procesal que hubiéramos de estimar mal preparado el recurso en cuanto infringe la exigencia contenida en art. 457.2 en cuanto exige que al momento de la preparación se expresen los pronunciamientos que se impugnan, y si bien a ello formalmente se da cumplimiento, no se da en términos de realidad, en atención a aquello a lo que luego se contrae el recurso, que no es a la totalidad del pronunciamiento contenido en la sentencia, como tampoco se concreta en el suplico del escrito de interposición, siendo que es en dicho suplico donde se ha de expresar la pretensión que se pretende del tribunal al que se dirija, que es cosa distinta de aquel en que se presenta, no obstante lo precedente y ateniendo al logro de una más efectiva tutela efectiva y al principio pro recurso de aquellos que legalmente venga establecidos, que hayamos de entrar en el examen del mismo y haciéndolo es de señalar que a tenor de lo que prescribe el art. 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habremos de pronunciarnos en este sentencia exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hechos valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, de modo que se habrá de contrae a la estimación que en sentencia se hace de la partida por importe de 46.676,41 euros, por venir consentida la sentencia en cuando a la estimación de la otra partida más arriba referida, y desde lo precedente es de señalar que o se cuestiona ni el vertido de tierra desde la parcela de la demandada a la parcela de la demandada, ni la instalación del taller de ferralla, como tampoco el costa generado a la demandante por la retirada de ambos conceptos, contrayéndose sólo el recurso a la responsabilidad de la demandada en cuanto promotora que contrato la obra con una tercera empresa, a lo que a daba ni dio instrucciones en orden a aquel vertido e instalación, alegando la conocida solvencia de esa empresa con la que contrató; es ya de señalar que no estamos en un supuesto de responsabilidad contemplada en la Ley 38/1999 de 5 noviembre 1999 de Ordenación de la Edificación, que ciertamente contempla la responsabilidad en todo caso del promotor frente a los propietarios y terceros adquirentes de los edificios o partes de los mismos, así en su art. 17, lo que nada tiene que ver con el supuesto de autos, que cabría encuadrarlo en la responsabilidad extracontractual y más concretamente en la responsabilidad por hecho ajeno que se contempla en el art. 1903 en su párrafo 4 º, siendo de señalar al respecto con la STS de 26-9-2007 , que, en línea de principios "en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Precisando la citada de 3-4-2006 que el concepto de dependencia no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización; pudiendo también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en lo cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-."

La STS de 11-6-08 indica que en la aplicación del artículo 1903 del Código Civil , en supuesto de concreción, no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente, ya que afirmar lo contrario sería exonerarle de responsabilidad, siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi- universal.

Descendiendo al caso concreto de autos es de señalar que no puede considerarse a la demandada ajena al referido vertido de tierras e instalación de ese taller de ferralla, pues de los propios términos de la contestación a la demanda se ha de extraer que la misma pretendió establecer contacto con la demandante en relación con la obra que iba a realizar e incluso no ajena a la autorización que la constructora obtuvo del agente urbanizador TT&U, siendo que el propio documento que en la contestación a la demanda se acompaña va nombre de la demandada, documento 6 de la contestación, de modo que como señala también el testigo Don Juan Ignacio , la constructora le manifestó a la demandada ahora apelante que tenía permiso del titular de la parcela en que reproducían los vertidos, siendo, además, que en el propio celebrado entre la ahora apelante y la constructora la demandante, la supervisión de las obras se establece a cargo de la Dirección Facultativa y de representante técnico de la Promotora, ahora apelante, de modo que no puede a éste, como indicábamos, considerarse ajena al desarrollo de la obra, por lo que aplicando la doctrina más arriba señalada que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae, siendo de añadir que la calidad y consideración que haya de merecer la constructora es ajena a supuesto como el de autos, cual el vertido de tierras y uso de terreno ajeno para colación de taller de ferralla.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Larcovi, S.A.L. contra la sentencia dictada con fecha 19 de Abril de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 56 de los de Madrid bajo el núm. 364/2009 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.