Sentencia CIVIL Nº 534/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1135/2015 de 27 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1135/2015
Procedimiento ordinario 913/2014
Juzgado de Primera Instancia nº 2Manresa
S E N T E N C I A Nº 534/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
RAMÓN VIDAL CAROU
ISABEL CAMARA MARTINEZ
En la ciudad de Barcelona, a 27 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de J. Ordinario 913/2014, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 2 Manresa, a instancias de Hortensia
y Marco Antonio representados por el Procurador Josep Mª Cortal Pedra, contra Catalunya Banc, S.A.
representada por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
9-11-14 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por Marco Antonio y Hortensia : a) debo declarar y declaro la nulidad de los contratos sobre preferentes otorgados entre las partes en fecha 31 de marzo de 2005 por valor de 53200 euros, asi como la venta posterior y el laudo ulterior. b) debo condenar y condeno a Catalunya Banc, S.A., a abonar a Marco Antonio y Hortensia la cantidad de 23.597,68 euros con sus intereses legales desde la interposición de la demanda. c) No se hace especial imposición de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 21-9-17

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada ISABEL CAMARA MARTINEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de CATALUNYA BANC,S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manresa en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 913/2014.

La sentencia apelada, estimando la acción principal de nulidad por vicio del consentimiento presentada contra la ahora recurrente a instancia de D. Marco Antonio Y Hortensia , declaraba la nulidad, por vicio de error en el consentimiento, de la orden de participaciones preferentes de fecha 31 de marzo de 2005, por importe de 53.200.-euros, así como del canje de acciones de CATALUNYA BANC por resolución del FROB 18.823,72 €), y, consecuentemente, acordaba la recíproca restitución de las prestaciones contractuales originales, en el modo dispuesto en el fallo de la resolución, antes transcrito. Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia.

En primer lugar, apela dicha resolución CATALUNYA BANC,S.A., que sustenta su recurso alegando, resumidamente, los siguientes motivos: (i) que la deuda subordinada es un título valor y que la demandada apelante solo actúa como intermediaria, sin prestar asesoramiento financiero; (ii) la falta de acreditación de la concurrencia del vicio del consentimiento, entendiendo, además, que la carga de la falta de información corresponde a quien la alega; (iii) la realización por los demandantes de actos confirmatorios que convalidarían las adquisiciones y la inviabilidad de la acción de nulidad;(iiii) la actora es una empresaria a quien no se le atribuye la diligencia de un buen padre de familia como a un consumidor normal sino la diligencia de un buen empresario. Entiende que aún cuando contrate como particular no pierde los conocimientos que corresponden a un empresario que actúa como administrador de una entidad mercantil, y está acostumbrado a realizar operaciones bancarias de gran envergadura Solicita, en suma, que, acogiéndose el recurso, se desestime la demanda inicial de las actuaciones.

Los actores se oponen al recurso interpuesto de contrario e impugnan a su vez la sentencia por entender que la misma incurre en error al ordenar las consecuencias derivadas de la nulidad de los negocios que declara, nulidad con cuya declaración se muestran conformes los demandantes.

En este sentido, la representación de D. Marco Antonio y de Dª Hortensia considera que hay un error que determina que la entidad demandada solo ha de abonar intereses, el legal del dinero, desde la fecha de la interposición de la demanda y por el contrario los actores han de devolver todos los intereses remuneratorios recibidos por la cantidad invertida en participaciones preferentes desde el primer día que cuantifica en 10.778,60 euros referidos por la demandada en el documento 5 de la contestación. Entiende que lo correcto sería que la demandada fuera condenada a abonar a los actores la cantidad pagada por la compra de las participaciones preferentes con los intereses legales desde la fecha del contrato (3 de marzo de 2005) descontada la cantidad obtenida por la parte actora de la venta posterior de la acciones (18.823,72 euros); y los demandantes tendrían que devolver los intereses remuneratorios percibidos (10.778,60 euros) sin aumentar a esta cantidad los intereses legales.



SEGUNDO.- Partiendo de los anteriores antecedentes, y tras la revisión en esta alzada de la prueba practicada, debemos considerar acreditados ciertos hechos, muchos de ellos incontrovertidos, que conviene recordar; son los siguientes: 1º- Los actores suscribieron por herencia en fecha 31 de marzo de 2005 participaciones preferentes de Caixa Manresa ( hoy, tras diversas sucesiones, CATALUNYA BANC); que supusieron una inversión total de 53.200 -euros (se acompañan la órdenes de compra junto a la demanda. Vid. Docs. nº3, f. .48;).

2º.- Los actores recibieron como documentación de la operación las órdenes de compra, antes reseñadas y la libreta para seguir el depósito de deuda ( vid. F.44 a 49).

3º.- Tras la realización del Canje Obligatorio ordenado por la Resolución del FROB de fecha 7 de junio de 2013, los actores se acogieron a la oferta de adquisición de las acciones lanzada por el Fondo de Garantía de Depósitos y en fecha 26 de junio de 2013 percibieron la cantidad de 18.823,72€ , (vid. F.50 y 51).

4º.- El testigo, Director del Banco , Sr Clemente , que comercializó las participaciones preferentes a los actores, reconoce que los actores eran clientes ahorradores, no inversores. Que él mismo no era consciente de que tuvieran riesgos reales de pérdida, y que siempre se informaba a los clientes de que si era su voluntad las cantidades podrían ser recuperadas 'en unos días'. Lo calificaban como un producto de renta fija que proporcionaba rendimientos mensuales.

De igual modo, el gestor financiero Sr. Edmundo ratificó la versión dada por el demandante, conforme sus empresas se dedicaban únicamente al ámbito empresarial familiar de materias agrícolas y ganaderas, que tenía conocimiento de sus cuentas pues realizaba sus declaraciones y que había podido constatar que el demandante no era inversor de riesgo sino empresario ahorrador siendo sus habituales prácticas las de reservar dinero líquido para gastos de gestión empresarial y el resto destinarlo a depósito a plazo sin riegos.

Los demandantes ostentan, la condición de consumidores y, a los efectos de la normativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV), tienen la consideración de clientes minoristas. Así, no consta que ninguno de ellos tuviera especiales conocimientos financieros.



TERCERO.- A la vista de los hechos expuestos, que son sustancialmente similares a otros numerosísimos procesos precedentes que hemos tenido ocasión de resolver, debemos avanzar que compartimos con el juez de primer grado la apreciación de que la entidad bancaria demandada, ahora apelante, incurrió en un claro incumplimiento de las obligaciones informativas que le incumbían en el proceso de contratación por los actores de los títulos de deuda subordinada a los que hemos hecho referencia, provocando con ello el vicio del consentimiento determinante de la nulidad interesada.

Resulta necesario precisar en primer lugar que, atendiendo a los criterios recogidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 y conforme resulta de la doctrina recogida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, debe englobarse dentro del asesoramiento financiero a toda recomendación realizada por la entidad financiera de suscribir un instrumento financiero (como sin duda lo es la deuda subordinada) 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', doctrina seguida también por las SSTS de 7 y 8 de julio de 2014 .

En segundo lugar, abundando en los argumentos generales recogidos en la sentencia de instancia, se deben señalar las notas características de la de la normativa que le es aplicable al producto financiero adquirido.

Las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Las obligaciones subordinadas se emiten conforme a la Ley del Mercado de Valores, 24/1988 de 28 de julio y se refiere a ellas el articulo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, modificada por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.

Comparten con las participaciones preferentes la definición de 'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos.

Ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, y se diferencian, entre otros aspectos, en que en caso de concurso de acreedores la prioridad en la prelación de créditos es distinta, siguiéndose el siguiente orden: tras los acreedores con privilegio y los comunes, tienen prioridad las obligaciones subordinadas frente a las participaciones preferentes.

Obedecen al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros. Son productos de renta fija a largo plazo que conllevan un alto riesgo pues, del mismo modo que sucede con las participaciones preferentes, no están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos y dependen directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si la entidad financiera no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas, el inversor no obtiene el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

De esa configuración y del régimen regulador aplicable se derivan, como hemos tenido ocasión de exponer reiteradamente en supuestos similares, dos consecuencias jurídicas fundamentales que resultan relevantes en el presente caso; su calificación legal y, con ello, la exigibilidad a quien ofrece en el mercado estos productos de las especiales obligaciones informativas que se prevén en tales textos legales y que, en líneas generales, tienden a imponer a las entidades que ofrecen estos productos financieros una conducta informativa que permita asegurar que el cliente adopta sus decisiones con pleno conocimiento de causa.

Conviene mencionar que el Tribunal Supremo ( TS), en Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , ha concretado cuál ha de ser el estándar de información exigible a las empresas que operan en el mercado de valores en relación con las previsiones del art. 79 y actual 79 bis de la LMV; en este sentido el TS establece doctrina que le lleva a considerar que 'las normas reguladoras del mercado de valores exigen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito' , para concretar a continuación que deben facilitar 'información completa y clara' y que entre 'las exigencias de claridad y precisión en la información' se debe entender comprendida la necesidad de alertar 'sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva'. Además, el TS expresamente indica que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad, no bastando, para tener por cumplida esta obligación de información, con la posibilidad de acceso a los folletos, trípticos o fichas de descripción del producto.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 ( S. 16ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar' .



CUARTO.- En el caso de autos, como resulta de los hechos que hemos considerado acreditados con reseña de los elementos probatorios que justifican esta consideración, es el entonces director de la sucursal bancaria en donde los demandantes suscribieron los productos financieros de autos, Sr. Clemente , quien admite que no sabe si se informó o no al cliente de las condiciones del riesgo real de la posible pérdida total de la inversión.

La proporción de una información completa y adecuada tampoco puede derivarse de la documentación contractual aportada indudablemente entregada, antes reseñada, pues en ella no consta mención alguna a ciertas características relevantes del producto, mucho menos en términos accesibles a un inversor que no tuviera conocimientos específicos de los productos financieros complejos. Singularmente no se menciona el hecho de que se trata de un producto a perpetuidad y de las consiguientes eventuales dificultades de liquidez que dicho producto entrañaba, datos que era necesario suministrar para que el actor tomara una conciencia cabal del producto que se le ofrecía, y no consta que se haya hecho así.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar a los demandantes una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada a su perfil de inversores conservadores.

Respecto del perfil de la parte demandante, conviene traer a colación la STS de 25 de febrero de 2016 , 'que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya , sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.'. Lo que es plenamente aplicable al caso que ahora nos ocupa.

No habiéndose probado que se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías, el hecho de que hubiera contratado con anterioridad algún producto estructurado de naturaleza similar a los productos financieros, no justifica que posea un conocimiento o una experiencia en materia de inversiones inversión idónea y cualificada, desconociéndose en cualquier caso la información que se le habría facilitado en su momento de esos productos. Lo cierto es que la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no le atribuye a la actora experiencia inversora.

Entiende por ello la Sala que tales circunstancias no consiguen alterar el perfil de cliente minorista , no profesional. Y ser cliente minorista , como nos dice la STS de 30 de junio de 2015 , 'implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él.



QUINTO.- Corresponde ahora analizar la viabilidad de la acción ejercitada y la posible realización por los actores de actos confirmatorios.

Debemos avanzar siguiendo los razonamientos que ya hemos tenido ocasión de exponer en múltiples ocasiones, que ni consideramos que se hayan producido por parte de los demandantes actos confirmatorios ni, como veremos, la venta al FGD producida tras el canje administrativamente impuesto impide el éxito de la acción de nulidad ejercitada.

Efectivamente, siguiendo los claros argumentos de la sentencia dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en fecha 29 de octubre de 2015, que hacemos nuestros, debe partirse por recordar, a efectos de un mejor encuadre de la controversia, que la 'Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo. (...) Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado' La citada STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual ya que en orden a la venta de las acciones no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En este mismo sentido, como sigue diciendo la indicada resolución de la Sección Primera de esta Audiencia 'la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores'.

Tampoco se puede decir que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar (el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales), así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción ' Huelga, por tanto hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrán de devolver los demandantes no son las acciones que ya enajenaron y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibieron por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía.



SEXTO.- En relación con las consecuencias de la nulidad acordada, la sentencia de instancia acuerda la restitución de prestaciones, y condena a la apelante al pago a los actores de la suma de 23.597,68.- euros recibidas como precio por la contratación de las participaciones preferentes una vez vez descontada la cantidad que se recibió por el canje de participaciones en fecha 28 de junio de 2013 , ( 18.828,72) más los intereses remuneratorios (10.778,60 euros) A nuestro entender, y a diferencia de lo que ocurre cuando nos hallamos ante una acción resarcitoria, los efectos de la nulidad declarada son ex lege y se derivan, incluso aunque ningún pronunciamiento específico se contuviera en la sentencia de instancia, de lo dispuesto en el art. 1.303 del CC , pues, conforme señala la doctrina jurisprudencial en interpretación de este precepto, los efectos de la restitución de prestaciones derivada de la nulidad proceden de oficio, sin riesgo de incongruencia y comprenden la restitución de los frutos sin que sea precisa la apreciación de mala fe.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 24 de marzo de 2006 , que analiza la problemática de la liquidación del estado posesorio -efectos económicos- consiguientes a la declaración de nulidad de contrato sinalagmático -con obligaciones recíprocas. Esta resolución efectúa diversas consideraciones de las que, en lo que ahora interesa, cabe destacar: '1º.- En los casos de nulidad contractual, incluso cuando se trata de la radical o absoluta, es aplicable el art. 1.303 CC que establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', tal y como reitera la doctrina jurisprudencial ( Sentencias, entre otras, 24 de febrero 1.992 ; 30 diciembre 1.996 ; 13 de diciembre 2.005 ). Y debe resaltarse que el art. 1.303 CC , a diferencia del art. 451 CC , no contiene alusión alguna a la buena o mala fe para la liquidación de los frutos. 2º.- El régimen jurídico que establece el art. 1.303 CC , mediante el que se trata de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( SS. 26 julio 2.000 y 13 diciembre 2.005 ), nace de la ley y no necesita de petición expresa ( SS. 24 febrero 1.992 , 20 junio 2.001 , 11 febrero 2.003 ), por lo que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio 'iura novit curia' por 'no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido' ( SS. 22 noviembre 1.983 , 24 febrero 1.992 , 13 diciembre 2.005 )'.

De hecho, expresamente en materia de productos financieros complejos la nulidad comporta la obligación de las partes de restituirse lo recíprocamente recibido de la otra, con sus intereses en ambos casos, devengados al tipo del interés legal, desde la fecha de los diversos cargos y abonos (vgr. STS de 13 de noviembre de 2015 ).

En este mismo sentido la STS de 30 de noviembre de 2016 establece que '«Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez».

Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones corespectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado' Por ello, se debe desestimar el recurso promovido por CATALUNYA BANC y asimismo la impugnación de la sentencia promovida por los actores ( al pretender que a los intereses remuneratorios no se le aumenten los legales) si bien se modifican los términos de las consecuencias de la acción de nulidad que se declara de conformidad con la parte dispositiva de la presente resolución.

SEPTIMO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por CATALUNYA BANC y de la impugnación de la sentencia promovida por los actores no se hace especial imposición en costas .Todo ello ex. art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. y desestimando la impugnación interpuesta por la representación procesal de Dª Hortensia Y Marco Antonio , ambos contra la Sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Manresa en los presentes autos de Juicio Ordinario nº 913/2014 de los que el presente Rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución , si bien se modifican los términos de las consecuencias de la declaración de nulidad, en el sentido de que ordenamos la restitución íntegra de las prestaciones entre las partes de modo que CATALUNYA BANC,S.A. deberá reintegrar a los actores la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de la orden de compra, y los demandantes deberán a su vez reintegrar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido los títulos precedentes, también con sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias participaciones preferentes igualmente con los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

Todo ello, ratificando la condena en costas que se impone a la entidad bancaria en primer instancia.

Con respecto a las costas causadas en esta alzada, no se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada derivadas del recurso por la entidad demandanda, ni de la impugnación de la sentencia promovida por los demandantes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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