Sentencia CIVIL Nº 534/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 276/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000276/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 534/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA
DOÑA PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ, el presente rollo de apelación número
000276/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000643/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA, entre partes, de una, como apelante a Abelardo y Joaquina ,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA MARTINEZ BRICIO, y de otra, como
apelados a CAJAS RURALES UNIDAS SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO CAJAMAR representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Abelardo y Joaquina .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE GANDIA en fecha 30-11-2017 , contiene el siguiente FALLO : ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Abelardo contra Cajas Rurales Unidas Sociedad cooperativa de Crédito Cajamar y declaro: -Que la cláusula de vencimiento anticipado en los términos estipulados en la escritura de 8 de abril de 2014 no es nula. -Que la cláusula financiera séptima de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de abril de 2014 es nula por abusiva. -Que procede devolver por gastos que no le correspondían a la actora la cantidad de 1080,19 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales desde la interpelación judicial. No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Abelardo y Joaquina , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 30 de noviembre de 2017 fue dictada Sentencia por el Juzgado nº 2 de Instancia de los de Gandía por la que se estimó parcialmente la demanda instada por los Sres. Abelardo y Joaquina contra la entidad Cajamar en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contrataciónrelativas a la imposición de gastos al prestatario , Cláusula Séptima, y al vencimiento anticipado de la obligación, Novena, b), insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 8 de abril de 2014 por la que se constituyó hipoteca a favor de la entidad demandada por importe de 78.000 euros destinado a la adquisición de la vivienda habitual de la parte deudora, y de reclamación de cantidades indebidamente abonadas,ello, en los términos trascritos en los antecedentes de la presente resolución que se dan por reproducidos en evitación de innecesarias repeticiones.

Frente a dicha resolución formula recurso de apelación la representación procesal de la parte actora, folio 116 y ss. de lo actuado, sobre la base de los siguientes argumentos: .Primera.- De la incorrecta declaración de validez de la cláusula novena en el punto b) relativa al vencimiento anticipado.

.Segunda.- De la incorrecta atribución del pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados al prestatario.

.Tercera.- De la incorrecta atribución del pago del 50% del importe de los Gastos de Notaría al prestatario.

.Cuarta.- De la incorrecta atribución del pago del 50% del importe de los Gastos de Gestoría al prestatario.

.Quinta.- De la incorrecta determinación de los intereses legales.

Por todo, se termina interesando se dicte Sentencia por la que se revoque la dictada en la Instancia estimando integramente la demanda rectora del proceso.

La representación procesal de la parte demandada formuló oposición frente al recurso planteado por la contraparte interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia apelada, folio 128 y ss. de las actuaciones.

Quedo planteado el conflicto en la alzada en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Delimitado el alcance de la apelación en los términos expuestos, este Tribunal, conforme a lo ordenado en los artículos 218 y 465.5 de la LEC pasará a pronunciarse, a continuación, sobre las cuestiones planteadas por los recurrentes en sus escritos de recurso.

Es origen y causa del presente litigio la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita por los litigantes en fecha 8 de abril de 2014 por la que los prestatarios recibieron en préstamo la cantidad de 78.000 euros, plazo de amortización 360 meses, constituyéndose la garantía hipotecaria sobre la vivienda sita en Beniganim, Valencia, c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 - NUM001 .

No ha sido un hecho controvertido que los demandantes ostentan la cualidad de consumidores.

El litigio se centra en las siguientes cláusulas contractuales: .-' QUINTA:- Otros gastos a cargo de la parte deudora . : Serán de cuenta de la parte deudora,...

1.- Los gastos de tasación del inmueble...

2.- Todos los derechos y gastos, notariales y registrales...

4.- Todos los tributos ...

7.- Los demás gastos de tramitación de ésta escritura, incluidos los servicios de gestión...' ' NOVENA.- Causas de vencimiento anticipado por Cajamar Caja Rural: No obstante, el plazo fijado para la devolución del préstamo, Cajamar Caja Rural podrá exigir por anticipado el pago del capital pendiente, intereses y demás conceptos...

a).- Por falta de pago a sus vencimientos de tres cuotas mensuales de amortización de capital y/o intereses...o la falta de pago a sus vencimientos de un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación de pago por un plazo, al menos, equivalente a tres meses.

b).- Por incumplimiento de la parte deudora de cualquiera de las obligaciones derivadas del Préstamo y demás contraídas en esta Escritura, que aisladamente o en su conjunto, den lugar a un incumplimiento de prestaciones esenciales.' Desde lo expuesto, declarada en la instancia nula la cláusula 5ª transcrita, no protestado en la alzada dicho pronunciamiento, procede, para resolución de la apelación, sobre las concretas consecuencias en relación a las partidas abonadas por la parte prestataria con motivo de la cláusula nula, remitirsealas premisas fijadas en la reciente Sentencia 624/2017 de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/2017 ), en la que se reproducela STS de 23 de diciembre de 2015 , se declara la nulidad de la cláusula de gastos y excluye la devolución del impuesto (IAJD) siguiendo el criterio de la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , premisas, en todo seguidas por la dictada en fecha 14 de diciembre de 2017, APV, Sección 9ª, Sentencia 684/2017 .

En la demanda rectora del proceso, con causa en la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, son objeto de reclamación las siguientes cantidades y por los siguientes conceptos: . Aranceles de Notario , 1.344#02 euros. Doc. 2 demanda.

. Aranceles Registro de la Propiedad , 246#04 euros. Doc. 3 demanda.

.Impuesto Actos Jurídicos Documentados , 1.859#69 euros. Doc. 4 demanda.

. Honorarios Gestión , 324#28 euros. Doc. 5 demanda.

Sobre los Gastos o arancel notarial y del Registro de la Propiedad , la mencionada Sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2017 , dispone: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

Por lo expuesto, la factura del Registro de la Propiedad de Albaida, tal y como fue decididoen la primera Instancia, por importe de 246#04 euros , deberá de ser abonada por la entidad prestamista.

Por lo que hace referencia a la factura de Notaría , figuran desglosados los siguientes conceptos, folio 61: Honorarios. 218#94 euros.

Copias Autorizadas. 201#34 euros.

Copias Simples. 99#17 euros.

Folio. 306#52 euros.

Nota presentación telemática. 6#02 euros.

Nota expedición de copia. 3#01 euros.

Apoderamiento, 30 euros.

Notas telemáticas de certificación catastral testimonio en relación. 108 y 3#01 euros.

Suplidos papel timbrado. 22#09 euros.

Honorarios. 291#92 euros.

TOTAL FACTURA. 1.344#02 euros.

Decidido en la instancia repartir al 50% el importe de la factura analizada, en la alzada, siguiendo el criterio de la Sala, de las partidas relacionadas en las facturas, procede deslindar aquéllas que sean de interés de cada parte y debiendo de ser abonadas por común aquéllas que interesen a ambas o no se puedan atribuir, ello, con remisión a la Sentencia de esta Sala antes citada de 14 de diciembre de 2017 : 'Así, serán de cuenta del prestatario el pago de las copias simples... y la nota simple informativa. Serán de cuenta de la entidad prestamista las copias autorizadas. Los demás conceptos se abonarán por mitad entre ambas partes.

La nota simple informativa es un documento que debe presentar el interesado a la entidad, a la hora de ofrecer la garantía, y que puede obtener personalmente compareciendo ante el Registro de la Propiedad. La actuación desarrollada por el Notario es en su beneficio y ello le genera un coste. De igual manera, las copias autorizadas solicitadas por la entidad le permitirán instar los procedimientos ejecutivos correspondientes, son en su exclusivo beneficio y deben ser abonadas por ella.

Los demás conceptos forman parte de la actuación ordinaria del Notario en la formalización de esta clase de operaciones y deben ser abonadas por ambas partes.

Sobre dichos importes se devengará el correspondiente IVA, como consta en la factura y ha sido solicitado en la demanda..' Realizadas las operaciones aritméticas correspondientes, a la entidad financiera le corresponderá el pago de la cantidad de, 201#34, Copias Autorizadas y deducido el importe de las Copias Simples, 99#17, los restantes conceptos que integran la factura de la notaría deben de ser abonados por mitad, en definitiva, por éste concepto, en revocación parcial de lo decidido en primera Instancia, es de cargo de la demandada la cantidad de 696#09 euros.

Por lo que respecta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, documento 5 de demanda, nos remitimos para desestimación del motivo de apelación a la Sentencia, Nº 624/2017, APV SECCIÓN 9ª, DE 21 DE NOVIEMBRE DE 2017, ROLLO 918/17 , ' Impuestos por constitución de la hipoteca , por garantías prestadas y por los títulos públicos otorgados.

El pacto 5 apartado c) fija a cargo del prestatario los impuestos ocasionados por los mismos conceptos y el apartado e) es a cargo del prestatario ' impuestos que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza la operación'....

Resulta necesario antes de examinar los argumentos del recurrente fijar el análisis del pacto en concreto, que, ciertamente, no menciona el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, el cual de entrada es contrario a la concreción, claridad y sencillez exigida por el artículo 80 del TR-LGDCU , al no explicitar qué clase de impuesto asume el consumidor, cuando es evidente que la entidad bancaria, dedicada precisamente de forma habitual y profesional a la concesión de préstamos hipotecarios, debe conocer sobradamente. Y como por tal generalidad y abstracción puede conllevar que cualquier impuesto que genere la constitución de la hipoteca o mediación de títulos públicos es a cargo del consumidor, incluso aquellos que pudieran gravar al profesional, el pacto de por sí constituye una cláusulaabusiva por mor del artículo 89-3 c) del TR-LGDCU . Es más, observamos se impone, también, al prestatario los impuestos por las garantías prestadas y esta Sala ya en la sentencia citada de 25/10/2017 (R731/2017 ) ha declarado nulo (ex - artículo 89.3-c del TR- LGDCU ) que el pacto por el cual el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por fianza se imponga al prestatario, al ser normativamente de exclusiva incumbencia de la entidad a cuyo favor se emite la garantía.

Ahora bien, la Sala debe advertir que tal efecto en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria; es decir, no resulta viable por el dato de ser abusiva una cláusula contractual y así estimarse la acción de su nulidad, la consecuencia implique revertir o modificar la norma o ley tributaria, en beneficio del consumidor, pues no es ese el efecto que produce el carácter abusivo de una cláusula contractual. La exclusión de tal cláusula nos lleva, como aleccionó el TJUE (Gran Sala) en la sentencia de 21/12/2016 (asuntos C-154/15 y otros) en aplicación e interpretación del artículo 6 de la Directiva 93/13 en clara manifestación del principio de no vinculación a decir' ...debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula . ' Por consiguiente hay que reponer al consumidor al momento de la perfección contractual como si tal cláusula no estuviese y por tanto, los impuestos que debió abonar por tal evento frente a la Administración Tributaria siguen con plena virtualidad y vigencia...

Con independencia de que la sentencia de 23/12/2015 del Tribunal Supremo no tiene por objeto ni ha dispuesto fijar la atribución del sujeto pasivo de tal impuesto en la prestamista, conforme a la normativa específica tributaria (Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ) y resoluciones judiciales que la han interpretado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, resulta fijado que el sujeto pasivo es el prestatario; razón por la cual, colocados los actores al momento de la contratación, ellos debían abonar el mentado impuesto , por lo que no procede que el mismo sea a cargo de Bankia.

La decisión de esta Sala en tal punto se alinea con la posición absolutamente mayoritaria en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales que han enjuiciado la acción de restitución anudada a la de nulidad de tal clase de pacto en préstamos hipotecarios y muestra de ello son las sentencias de AP Pontevedra 28/3/2017 ; AP Oviedo (6ª) 19/5/2017 y 29/9/2017 y AP Oviedo (5ª) 1/2/2017 , 8/5/2017 y 26/5/2017 ; AP Coruña (4ª) 25/9/2017 y 28/9/2017 : AP Palencia (1ª) 16/10/2017 ; La Rioja (1ª) 31/10/2017 ; AP Cantabria (4ª) 8/11/2017 yAP Alicante (8ª) 13/11/2017 .

A mayor abundamiento, la omisión de alegación en la demanda sobre tal devengo impositivo, la ausencia total de justificación sobre su devengo, contenido y abono (no se aporta carta de pago o instrumento alguno sobre esas premisas fácticas), deben conllevar necesariamente la revocación del fallo de la sentencia en cuanto que condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente pagado por tal concepto.

Por los razonamientos expuestos, si bien el pacto es nulo, no se aceptan las consecuencias fijadas por el fallo de la sentencia en el sentido acabado de exponer.' La cuestión ha sido resuelta en igual forma en Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de fecha 15/3/2018 números 147/18 y 148/18 .

Por lo que respecta al concepto; Gastos de gestoría, reclamados en importe de 324#28 euros. Para resolución de la controversia de nuevo se convoca a la presente lo decidido en la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2017 ; ' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación...Se aporta,... el conjunto de gestiones llevadas a cabo en el marco del préstamo hipotecario objeto de este procedimiento,...La lectura de tales actividades lleva a la conclusión que la actuación de la gestoría fue en beneficio e interés de ambas partes, pues se encargó de los pagos y abonos derivados del préstamo hipotecario, así como la recogida de documentación, que correspondían a ambas partes, pues entre ellos abonó el impuesto.

Podría defenderse que el prestatario puede llevar a cabo personalmente el pago del impuesto en las oficinas de la Hacienda, y que, por tanto, dicha labor de la gestoría es prescindible. Sin embargo concurren dos circunstancias a destacar: 1) en la escritura existe autorización expresa a la entidad para que la tramitación del documento se hiciera mediante gestoría que ella designara (folio 36); 2) existe un interés directo y esencial de la entidad que hace que no pueda dejarse a voluntad del prestatario el pago del impuesto; y es que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para su constitución.

Por todo lo expuesto, dicho gasto se abonará a partes iguales por las partes, ...' Siendo extrapolables al caso que nos ocupa los criterios expuestos, en confirmación del pronunciamiento realizado en la Primera Instancia, la entidad financiera deberá de hacer frente al pago de este concepto en el importe total de 162#14 euros .

Resuelta la distribución del pago de todas y cada una de las partidas objeto de reclamación con motivo de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos, resta por estudiar los intereses que tales cantidades deban de devengar, en la materia, confirmando la decisión adoptada en la instancia, nos remitimos a lo ya decidido por ésta Sala, Sentencia de 31 de enero de 2018, Rollo 1485/17 Pte. Sr. Caruana Font de Mora: 'El último punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta Sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.



TERCERO.- Por lo que respecta a la cláusula Novena, letras a) y b), inserta en la escritura objeto del procedimiento por la que se fijan las causas que facultan a la entidad financiera para vencer anticipadamente el préstamo privando al deudor del beneficio del plazo, antes transcrita, en el caso que nos ocupa, otorgada la precitada escritura en el año 2014, la cláusula controvertida, en su extremo a), aparece adaptada a la literalidad del artículo 693, 2 de la LEC según redacción dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo. por lo que, confirmando lo decidido en la primera instancia, en el marco procesal en el que nos encontramos, procedimiento declarativo que no de ejecución, no cabe más que declararla ajustada a la legalidad vigente.

Cuestión distinta es que, si llegado el caso, ante un incumplimiento de la parte deudora de su obligación de pago de las cuotas pactadas para restitución del capital prestado, su uso por la financiera, en conjunta y necesaria interpretación con la letra b) de la estipulación, ni eximiría al Juzgador del examen de la abusividad de la cláusula, ni impediría declararla nula de ser tenida como tal, ello, conformea los criterios fijados enla STJUE de 14 de marzo de 2013, Sala 1ª, Pte: A. Tizzano, dictada en el asunto C-415/11 : '73. En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Criterios aceptados expresamente por la STS de 23 de diciembre de 2015 , Pte: Vela Torres, del Pleno : '... ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia ; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )' . La STS de 18 de febrero de 2016 , Pte: Vela Torres , reproduce literalmente lo anterior.



CUARTO.- Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación determina no efectuar imposición de las costas procesales de la alzada a ninguno de los litigantes.

Todo, con restitución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ a la entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE elrecurso de apelación formulado por la representación procesal de Dº Abelardo y Dª Joaquina , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gandía en fecha 30 de noviembre de 2017 , en el Juicio Ordinario 643/2017, que, SE REVOCA en parte , y nula la cláusula 5ª de la escritura suscrita por los litigantes en fecha 8 de abril de 2014; CONDENAMOS a la entidad demandada a que abone los siguientes importes, más sus intereses desde la fecha de su abono por la parte actora: .-246#04 euros, factura del Registro de la Propiedad.

.- 696#09 euros, factura Notaria.

.- 162#14 euros, factura de la Gestoría.

Todo ello, sin efectuar expresa condena en las costas ocasionadas en ésta Segunda Instancia, y acordando la restitución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.