Sentencia CIVIL Nº 535/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 311/2015 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120090125548
Recurso de apelación 311/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 889/2009
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Alberto
Procurador/a: Francesc D'A. Mestres Coll
Abogado/a:
Parte recurrida: ISLAGONJA ,S.L, TANAKA SHEI GRUP, S.L., MOGAFRA INMUEBLES, S.A.,
Benedicto , Faustino , Leoncio , PROMOCIONES INMOBILIARIAS CAN GRASES, S.L., Verónica , Simón
, Celestino , Constanza , Gervasio , Narciso , Martina
Procurador/a: Mª Carmen Domenech Fontanet, Alfredo Martinez Sanchez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 535/2016
Lugar: Barcelona
Fecha: 30 de diciembre de 2016
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio
RECIO CORDOVA , Dña. Mª Teresa MARTIN DE LA SIERRA, yDña. Isabel Adela Garcia de la Torre
Fernandez, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
311/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día ocho de septiembre de 2014 en el procedimiento nº
889/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró en el que es recurrente Don Carlos
Alberto y apelados Don Simón , ISLAGONJA S.L., Don Celestino , Dña. Constanza , Don Leoncio Don
Gervasio , y Dña. Verónica y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Desestimo la demanda formulada por Carlos Alberto contra Simón , Islagonja SL , Celestino y Constanza , Verónica , Leoncio y Gervasio , Narciso y Martina , Faustino y Benedicto , Mogafra Inmuebles SA Y Promociones Inmobiliaras Can Grases SL, y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por don Carlos Alberto , mediante escrito de 30 de abril de 2009, se formuló demanda de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre frente a los propietarios de la edificación sita en AVENIDA000 , NUM000 de Vilassar de Dalt y frente a la propietaria de la finca registral DIRECCION000 , en que se halla la referida edificación.

Relata el actor en su demanda que es propietario de la finca DIRECCION001 , sita en AVENIDA000 , NUM001 de Vilassar de Dalt, que linda por el sur con la DIRECCION000 . El límite entre ambas fincas viene constituido por la fachada posterior de DIRECCION000 y el muro de piedra que constituye la prolongación, en dirección este-oeste, de la referida fachada, desde su vértice noroeste hasta el mojón existente en la confluencia del linde de ambas fincas. La fachada posterior de DIRECCION000 ha estado constituida desde su construcción hasta fechas recientes por una pared ciega, sin hueco o abertura que le otorgara luces o vistas sobre DIRECCION001 . Los propietarios de DIRECCION001 han poseído de forma pacífica los terrenos existentes hasta el límite de su finca, sin soportar servidumbre de luces y vistas sobre su predio. En 2001 los propietarios de DIRECCION000 segregaron de la finca matriz una porción de terreno donde está emplazada la edificación, practicando ex novo una descripción del terreno en el que quedó emplazada la edificación de DIRECCION000 , haciendo constar como límite con la finca del actor, en la correspondiente inscripción registral, parte de la fachada de DIRECCION000 , y en parte con una profundidad de un metro sesenta centímetros desde dicha fachada a la finca vecina. Posteriormente la finca de DIRECCION000 se dividió en 14 unidades independientes. La codemandada, Promociones Inmobiliarias Can Grases, S.L. abrió seis ventanas en la fachada posterior de DIRECCION000 , sin mediar autorización ni constitución de servidumbre, colocando una valla metálica sobre un armazón de hormigón, a una distancia aproximada de 1,60 metros de la referida fachada. Ello suponía una usurpación posesoria de un terreno hasta entonces ocupado por la actora, la cual instó en su día acción posesoria contra Promociones Inmobiliarias Can Grases, S.L., que fue estimada. Mediante la presente demanda se ejercita acción declarativa de dominio de una porción de terreno de 25 m2 aproximadamente perteneciente a DIRECCION001 , usurpada ilícitamente en su día, así como acción negatoria de servidumbre de luces y vistas sobre dicho terreno.

Los codemandados don Narciso y doña Martina se allanaron, oponiéndose el resto de los codemandados, negando la propiedad del actor sobre el terreno reivindicado, reconociendo no obstante que DIRECCION001 siempre ha lindado con la finca de DIRECCION000 , sin que esté gravada por servidumbre alguna. Sólo en parte la edificación de DIRECCION000 era el límite entre ambas fincas. La valla que se levantó para separar ambas propiedades venía a sustituir el pequeño muro de piedra que marcaba dicho límite. La zona de la fachada de DIRECCION000 donde se aperturaron las ventanas no constituye límite con la finca vecina. Tapiar actualmente las ventanas produciría un daño irreparable en la propiedad, vulnerándose el principio de proporcionalidad entre el medio empleado y los fines que se tratan de conseguir.

Permanecieron en rebeldía procesal Mogafra Inmuebles, S.A. y Promociones Inmobiliarias Can Grases, S.L., así como don Faustino y don Benedicto , a quien transmitió su vivienda, 1º A, la sociedad demandada inicialmente Tanaka Shei Grup, S.L. Asimismo transmitieron su vivienda los codemandados don Carlos y don Laureano a la Sra. Doña Verónica , quien compareció en autos después de haber precluido el trámite de contestación.

En fecha 8 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de instancia desestimando la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Alberto por falta de legitimación pasiva, entendiendo que debía haber sido demandada la Comunidad de Propietarios en relación a la acción declarativa de dominio, desestimando la acción negatoria de servidumbre al no haberse acreditado que las ventanas litigiosas tengan vistas sobre una franja de terreno propiedad del actor.

Contra la sentencia interpuso el actor recurso de apelación, entendiendo la improcedencia de considerar legitimada pasivamente a la Comunidad de Propietarios y no a los demandados en su condición de propietarios de las distintas viviendas, señalando que a lo sumo podría, en su caso, apreciarse una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción desestimada por extemporánea en el acto de la audiencia previa por el juez a quo, reiterando las pretensiones de su demanda al concurrir los requisitos para que prosperen las acciones entabladas. Los demandados comparecidos se opusieron al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios.

Considera la sentencia de instancia, desestimando así la demanda interpuesta, en relación a la acción declarativa de dominio ejercitada por el actor contra los propietarios de las distintas viviendas constituidas en propiedad horizontal en DIRECCION000 , que los mismos no tienen legitimación pasiva ad causam para soportar la acción, entendiendo que dicha legitimación corresponde exclusivamente a la Comunidad de Propietarios, en tanto la porción de terreno constituye un elemento común de la Comunidad y no privativo de ninguno de los apartamentos en los que se divide DIRECCION000 . De tal modo, mantiene el juez a quo, que sólo a la comunidad puede atribuirse la presunta posesión ilícita de dicha porción de terreno, no a cada uno de los comuneros individualmente, por tanto, la legitimación pasiva 'ad causam' corresponde a la comunidad de propietarios y no a cada uno de sus integrantes. En apoyo de su argumentación invoca la STSJ de 15 de octubre de 2012 que declara que la Comunidad de Propietarios, aún careciendo de personalidad jurídica, tiene aptitud para ser titular, activa y pasiva, de relaciones jurídicas, añadiendo que ello permite hablar de 'actos de conjunto', que son la pura y exclusiva expresión de la relación de los copropietarios respecto de terceros que ha de verificarse a través de esos órganos (Comunidad y su Presidente).

Sin intención de cuestionar la anterior doctrina, consideramos que no resulta de aplicación al caso de autos: i) El supuesto contemplado por el TSJ nada tiene que ver con el que es objeto del procedimiento: se trataba de un copropietario que había sido demandado por una empresa de arquitectura (que reclamaba parte de los honorarios de un trabajo encargado por la Comunidad, prorrateado según su cuota de participación), estimando la sentencia que un copropietario no estaba legitimado para soportar dicha acción sin antes, o de forma conjunta, demandar a la Comunidad; ii) en el supuesto de autos, la comunidad no es propietaria del espacio controvertido, sino que lo son todos y cada uno de los copropietarios, en atención a su cuota de participación, los cuales han sido demandados en autos, y mantener su falta de legitimación pasiva para soportar la demanda, cuando la estimación de la misma supondría una modificación de su derecho de propiedad, resulta contrario a Derecho. Por lo demás, la legitimación pasiva en este tipo de acciones viene determinada por aquél que cuestiona el derecho de propiedad del instante y esta actuación debe imputarse a todos los propietarios en atención a su cuota de participación en los elementos comunes, y no a la Comunidad de Propietarios de forma excluyente, que no habrá de ser traída al procedimiento ni siquiera como litisconsorte pues la sentencia que en su día se dicte, de ser estimatoria, no afectará a derechos titularidad de la misma, sino de cada uno de los copropietarios.

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva, así como la relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, deben ser desestimadas, al estar bien constituida la relación jurídica procesal con la llamada al procedimiento de cada uno de los propietarios que se verán, en su caso, afectados por una posible sentencia estimatoria, los cuales son los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso y, por lo tanto, legitimados para ser parte demandada ( artículo 10 de la LEC ).

La desestimación de la excepción que la sentencia de instancia hizo valer, determina que se entre a conocer del fondo del asunto respecto de las acciones ejercitadas por el actor.



TERCERO.- Acción declarativa de dominio.

El Sr. Carlos Alberto ejercita una acción declarativa de dominio interesando sentencia por la que se declare frente a todos los demandados que él es propietario de la franja de terreno, de alrededor de 25 m2, grafiada en el documento núm. 24 aportado con la demanda y que dicha porción de terreno forma parte de la finca de su propiedad denominada DIRECCION001 . Consecuentemente con lo anterior, se ejercita acción negatoria de servidumbre de su finca respecto de la colindante DIRECCION000 , propiedad de los demandados.

La protección del derecho de propiedad, como de forma reiterada ha mantenido la jurisprudencia, se obtiene especialmente por el ejercicio de dos clases de acciones: la reivindicatoria y la acción meramente declarativa, acciones que vienen recogidas en los artículos 541-1 y siguientes del Codi Civil Català, que coinciden esencialmente con el artículo 348 del Código Civil , salvo lo dispuesto en el Código de Cataluña respecto a la prescripción. La diferencia entre ambas acciones estriba en el hecho de que mientras la reivindicatoria, además de la declaración del derecho de propiedad, pretende la recuperación de la posesión de la cosa reivindicada que, sin título, ostenta un tercero, la acción meramente declarativa del dominio tiene como fin obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, sin que sea necesaria que esta parte sea poseedora del bien de cuya propiedad se pide su declaración. Por tanto, y sin perjuicio de la citada diferencia entre ambas acciones, las dos comparten unos elementos comunes, cuales son la justificación de un justo título de dominio y la identificación de la cosa.

Partiendo de ello la jurisprudencia ha señalado los requisitos para que prosperen las acciones otorgadas por el artículo 541.1 del Codi Civil Català, como recoge la sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia de 25 de abril de 2016 , con las matizaciones a que se han hecho referencia anteriormente: 'a) justificación de un título dominical, que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medios de prueba que la Ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989 ), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; b) identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, (Sts. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que, como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia (Sts. del TS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras); c) el hecho de la desposesión por el demandado (Sts. del T.S. de 9 de diciembre de 1980 , 11 de junio de 1981 , 3 de julio de 1981 , 4 de diciembre de 1984 , 18 de julio de 1989 y 27 de junio de 1991 ), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta el derecho de propiedad, ya que como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999 el ámbito de la acción declarativa es más restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone a ella'.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

Esgrime el actor como título de dominio de la franja de terreno discutida en autos, cuya situación física no discuten las partes, la escritura de partición hereditaria del Sr. Elias de 1981, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad. En dicha inscripción, sin que en el procedimiento conste la escritura referida, y desde 1888, en su linde sur la finca del actor, DIRECCION001 , ha lindado siempre con finca DIRECCION000 , extremo también reconocido por los demandados. El problema deriva, dada la parquedad de la referida inscripción, en la determinación de cuál sea el límite entre ambas fincas, pues mientras el Sr. Elias sostiene que dicho límite está constituido por la edificación existente en DIRECCION000 en toda la extensión de la misma, hoy propiedad de los demandados, estos señalan que dicha edificación únicamente en forma parcial constituye el límite entre ambas propiedades, mientras que en otra parte el lindero se aleja alrededor de 1,60 metros de la edificación hasta alcanzar el vértice límite entre ambas fincas, lo que supone según el Sr. Elias la usurpación de alrededor de 25 metros cuadrados de su propiedad.

A la vista de ello, y resultando insuficiente para acreditar el dominio el título escrito esgrimido por el Sr.

Elias , habrán de analizarse el resto de las pruebas obrantes en autos a efectos de determinar si el actor ostenta el dominio o no de la franja de terreno discutida. En apoyo de sus pretensiones, aporta el Sr. Elias una serie de fotografías y planos, alguno de ellos de carácter privado, de escasa precisión al no determinarse la escala a la que están realizados, ni quien los ha llevado a efecto, de los que deduce que el límite de las fincas viene constituido por la pared posterior de DIRECCION000 y el muro que la prolonga, deduciendo igualmente la realidad de dicho límite del hecho de que dicha pared, y hasta la actual construcción, ha sido una pared ciega. Sin embargo, la falta de precisión de los referidos documentos, no permite concluir que dicha pared constituya, en toda su extensión, el límite de separación entre las propiedades de actor y demandados.

Y respecto al muro, en ninguna de las fotografías aportadas se observa la existencia de restos del indicado muro en prolongación de la pared referida; antes bien, como señalan los demandados, en las fotografías aportadas en el Acta de presencia de 9 de marzo de 2004, los restos de dicho muro aparecen en el punto donde la Promotora demandada situó al valla que fue eliminada a raíz del procedimiento interdictal instado en su día por el Sr. Elias , lo que vendría a confirmar que la linde se separaba de la edificación en algún punto. Tampoco las manifestaciones del Sr. Marco Antonio , autor de los planos aportados por el actor en la audiencia previa, que señala que los realizó en base a escrituras y con seguimiento del topógrafo e información del actor, señalando en otro momento de su declaración que el plano lo hizo un topógrafo, resultan suficientes para confirmar el título de dominio pretendido por el Sr. Elias , pues poca información se desprende de las escrituras de propiedad, que no constan siquiera aportadas al procedimiento, salvo el dato incuestionado de que DIRECCION001 linda por el sur con DIRECCION000 , indicando además que no sabe si había una franja de terreno entre ambas propiedades. Tampoco de las manifestaciones de los testigos, vecinos de antiguo del pueblo, como son el alcalde Sr. Maximo y el hijo de los antiguos masoveros de DIRECCION000 Sr. Victor Manuel , aclaran la linde entre las fincas. El primero señala como limite la fachada y el muro de prolongación; el segundo, que manifestó haber vivido en DIRECCION000 hasta los 24 o 25 años, señaló que no sabe si había otro límite que la fachada, ni si la fachada era límite, sin que recordara la existencia de ningún muro.

Por el contrario, y aún con todas las prevenciones que el actor señala respecto del Catastro y de las modificaciones o precisiones realizadas al mismo en los años 90, lo cierto es que en los planos catastrales a partir de la segregación de las fincas en el Catastro de urbanas, aparece la franja de terreno discutida en la propiedad de DIRECCION000 , y la prueba pericial aportada por los demandados realizada por el Sr. Horacio concluye, analizando los planos catastrales, que la franja de terreno discutida forma parte de DIRECCION000 . Dicho informe fue ratificado por su autor en el acto de la vista, señalando que había visitado la finca físicamente, haciendo la correspondiente medición; que solicitó del Ayuntamiento el plano catastral más antiguo que tuviesen y le dieron el de 1999 y de 2001, haciendo la medida topográfica directamente en la finca, indicando que superpuestos el plano de 1999 en la realidad da el doc. 5 de su informe, donde se observa que hay una franja de terreno de 25 metros cuadrados, que sería de DIRECCION000 .

Por lo demás, el hecho de que la pared posterior de la edificación de DIRECCION000 fuera una pared ciega desde su construcción o que la Promotora pidiera autorización al actor por cuanto tenía que ocupar en parte su propiedad para la rehabilitación de dicha fachada, constituyen indicios insuficientes, sin apoyo en otras pruebas, para concluir que el actor ostenta título de dominio sobre la porción de terreno discutida.

Tampoco lo es la estimación de la acción posesoria que ejercitó el Sr. Elias , dado que la sentencia dictada en aquel procedimiento no valoró derecho de propiedad alguno. Es más, señaló expresamente dicha sentencia que no se valoraban los límites o lindes de una u otra finca.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado, tanto en relación a la acción declarativa de dominio, como a la consecuente acción negatoria de servidumbre, pues no acreditado el dominio sobre la franja de terreno discutida no cabe siquiera analizar la misma, confirmando la sentencia de instancia si bien con distinta fundamentación a la contenida en ella.



CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a hacer especial imposición de costas de esta alzada en atención a la distinta fundamentación utilizada.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Desestimo la demanda formulada por Carlos Alberto contra Simón , Islagonja SL , Celestino y Constanza , Verónica , Leoncio y Gervasio , Narciso y Martina , Faustino y Benedicto , Mogafra Inmuebles SA Y Promociones Inmobiliaras Can Grases SL, y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Todo ello con condena a la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Isabel Adela Garcia de la Torre Fernandez.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Por don Carlos Alberto , mediante escrito de 30 de abril de 2009, se formuló demanda de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre frente a los propietarios de la edificación sita en AVENIDA000 , NUM000 de Vilassar de Dalt y frente a la propietaria de la finca registral DIRECCION000 , en que se halla la referida edificación.

Relata el actor en su demanda que es propietario de la finca DIRECCION001 , sita en AVENIDA000 , NUM001 de Vilassar de Dalt, que linda por el sur con la DIRECCION000 . El límite entre ambas fincas viene constituido por la fachada posterior de DIRECCION000 y el muro de piedra que constituye la prolongación, en dirección este-oeste, de la referida fachada, desde su vértice noroeste hasta el mojón existente en la confluencia del linde de ambas fincas. La fachada posterior de DIRECCION000 ha estado constituida desde su construcción hasta fechas recientes por una pared ciega, sin hueco o abertura que le otorgara luces o vistas sobre DIRECCION001 . Los propietarios de DIRECCION001 han poseído de forma pacífica los terrenos existentes hasta el límite de su finca, sin soportar servidumbre de luces y vistas sobre su predio. En 2001 los propietarios de DIRECCION000 segregaron de la finca matriz una porción de terreno donde está emplazada la edificación, practicando ex novo una descripción del terreno en el que quedó emplazada la edificación de DIRECCION000 , haciendo constar como límite con la finca del actor, en la correspondiente inscripción registral, parte de la fachada de DIRECCION000 , y en parte con una profundidad de un metro sesenta centímetros desde dicha fachada a la finca vecina. Posteriormente la finca de DIRECCION000 se dividió en 14 unidades independientes. La codemandada, Promociones Inmobiliarias Can Grases, S.L. abrió seis ventanas en la fachada posterior de DIRECCION000 , sin mediar autorización ni constitución de servidumbre, colocando una valla metálica sobre un armazón de hormigón, a una distancia aproximada de 1,60 metros de la referida fachada. Ello suponía una usurpación posesoria de un terreno hasta entonces ocupado por la actora, la cual instó en su día acción posesoria contra Promociones Inmobiliarias Can Grases, S.L., que fue estimada. Mediante la presente demanda se ejercita acción declarativa de dominio de una porción de terreno de 25 m2 aproximadamente perteneciente a DIRECCION001 , usurpada ilícitamente en su día, así como acción negatoria de servidumbre de luces y vistas sobre dicho terreno.

Los codemandados don Narciso y doña Martina se allanaron, oponiéndose el resto de los codemandados, negando la propiedad del actor sobre el terreno reivindicado, reconociendo no obstante que DIRECCION001 siempre ha lindado con la finca de DIRECCION000 , sin que esté gravada por servidumbre alguna. Sólo en parte la edificación de DIRECCION000 era el límite entre ambas fincas. La valla que se levantó para separar ambas propiedades venía a sustituir el pequeño muro de piedra que marcaba dicho límite. La zona de la fachada de DIRECCION000 donde se aperturaron las ventanas no constituye límite con la finca vecina. Tapiar actualmente las ventanas produciría un daño irreparable en la propiedad, vulnerándose el principio de proporcionalidad entre el medio empleado y los fines que se tratan de conseguir.

Permanecieron en rebeldía procesal Mogafra Inmuebles, S.A. y Promociones Inmobiliarias Can Grases, S.L., así como don Faustino y don Benedicto , a quien transmitió su vivienda, 1º A, la sociedad demandada inicialmente Tanaka Shei Grup, S.L. Asimismo transmitieron su vivienda los codemandados don Carlos y don Laureano a la Sra. Doña Verónica , quien compareció en autos después de haber precluido el trámite de contestación.

En fecha 8 de septiembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de instancia desestimando la demanda interpuesta por el Sr. Carlos Alberto por falta de legitimación pasiva, entendiendo que debía haber sido demandada la Comunidad de Propietarios en relación a la acción declarativa de dominio, desestimando la acción negatoria de servidumbre al no haberse acreditado que las ventanas litigiosas tengan vistas sobre una franja de terreno propiedad del actor.

Contra la sentencia interpuso el actor recurso de apelación, entendiendo la improcedencia de considerar legitimada pasivamente a la Comunidad de Propietarios y no a los demandados en su condición de propietarios de las distintas viviendas, señalando que a lo sumo podría, en su caso, apreciarse una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, excepción desestimada por extemporánea en el acto de la audiencia previa por el juez a quo, reiterando las pretensiones de su demanda al concurrir los requisitos para que prosperen las acciones entabladas. Los demandados comparecidos se opusieron al recurso de apelación, interesando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios.

Considera la sentencia de instancia, desestimando así la demanda interpuesta, en relación a la acción declarativa de dominio ejercitada por el actor contra los propietarios de las distintas viviendas constituidas en propiedad horizontal en DIRECCION000 , que los mismos no tienen legitimación pasiva ad causam para soportar la acción, entendiendo que dicha legitimación corresponde exclusivamente a la Comunidad de Propietarios, en tanto la porción de terreno constituye un elemento común de la Comunidad y no privativo de ninguno de los apartamentos en los que se divide DIRECCION000 . De tal modo, mantiene el juez a quo, que sólo a la comunidad puede atribuirse la presunta posesión ilícita de dicha porción de terreno, no a cada uno de los comuneros individualmente, por tanto, la legitimación pasiva 'ad causam' corresponde a la comunidad de propietarios y no a cada uno de sus integrantes. En apoyo de su argumentación invoca la STSJ de 15 de octubre de 2012 que declara que la Comunidad de Propietarios, aún careciendo de personalidad jurídica, tiene aptitud para ser titular, activa y pasiva, de relaciones jurídicas, añadiendo que ello permite hablar de 'actos de conjunto', que son la pura y exclusiva expresión de la relación de los copropietarios respecto de terceros que ha de verificarse a través de esos órganos (Comunidad y su Presidente).

Sin intención de cuestionar la anterior doctrina, consideramos que no resulta de aplicación al caso de autos: i) El supuesto contemplado por el TSJ nada tiene que ver con el que es objeto del procedimiento: se trataba de un copropietario que había sido demandado por una empresa de arquitectura (que reclamaba parte de los honorarios de un trabajo encargado por la Comunidad, prorrateado según su cuota de participación), estimando la sentencia que un copropietario no estaba legitimado para soportar dicha acción sin antes, o de forma conjunta, demandar a la Comunidad; ii) en el supuesto de autos, la comunidad no es propietaria del espacio controvertido, sino que lo son todos y cada uno de los copropietarios, en atención a su cuota de participación, los cuales han sido demandados en autos, y mantener su falta de legitimación pasiva para soportar la demanda, cuando la estimación de la misma supondría una modificación de su derecho de propiedad, resulta contrario a Derecho. Por lo demás, la legitimación pasiva en este tipo de acciones viene determinada por aquél que cuestiona el derecho de propiedad del instante y esta actuación debe imputarse a todos los propietarios en atención a su cuota de participación en los elementos comunes, y no a la Comunidad de Propietarios de forma excluyente, que no habrá de ser traída al procedimiento ni siquiera como litisconsorte pues la sentencia que en su día se dicte, de ser estimatoria, no afectará a derechos titularidad de la misma, sino de cada uno de los copropietarios.

En consecuencia, la excepción de falta de legitimación pasiva, así como la relativa a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, deben ser desestimadas, al estar bien constituida la relación jurídica procesal con la llamada al procedimiento de cada uno de los propietarios que se verán, en su caso, afectados por una posible sentencia estimatoria, los cuales son los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso y, por lo tanto, legitimados para ser parte demandada ( artículo 10 de la LEC ).

La desestimación de la excepción que la sentencia de instancia hizo valer, determina que se entre a conocer del fondo del asunto respecto de las acciones ejercitadas por el actor.



TERCERO.- Acción declarativa de dominio.

El Sr. Carlos Alberto ejercita una acción declarativa de dominio interesando sentencia por la que se declare frente a todos los demandados que él es propietario de la franja de terreno, de alrededor de 25 m2, grafiada en el documento núm. 24 aportado con la demanda y que dicha porción de terreno forma parte de la finca de su propiedad denominada DIRECCION001 . Consecuentemente con lo anterior, se ejercita acción negatoria de servidumbre de su finca respecto de la colindante DIRECCION000 , propiedad de los demandados.

La protección del derecho de propiedad, como de forma reiterada ha mantenido la jurisprudencia, se obtiene especialmente por el ejercicio de dos clases de acciones: la reivindicatoria y la acción meramente declarativa, acciones que vienen recogidas en los artículos 541-1 y siguientes del Codi Civil Català, que coinciden esencialmente con el artículo 348 del Código Civil , salvo lo dispuesto en el Código de Cataluña respecto a la prescripción. La diferencia entre ambas acciones estriba en el hecho de que mientras la reivindicatoria, además de la declaración del derecho de propiedad, pretende la recuperación de la posesión de la cosa reivindicada que, sin título, ostenta un tercero, la acción meramente declarativa del dominio tiene como fin obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, sin que sea necesaria que esta parte sea poseedora del bien de cuya propiedad se pide su declaración. Por tanto, y sin perjuicio de la citada diferencia entre ambas acciones, las dos comparten unos elementos comunes, cuales son la justificación de un justo título de dominio y la identificación de la cosa.

Partiendo de ello la jurisprudencia ha señalado los requisitos para que prosperen las acciones otorgadas por el artículo 541.1 del Codi Civil Català, como recoge la sentencia de la Sección 14 de esta Audiencia de 25 de abril de 2016 , con las matizaciones a que se han hecho referencia anteriormente: 'a) justificación de un título dominical, que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por los demás medios de prueba que la Ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989 ), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; b) identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, (Sts. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que, como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia (Sts. del TS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras); c) el hecho de la desposesión por el demandado (Sts. del T.S. de 9 de diciembre de 1980 , 11 de junio de 1981 , 3 de julio de 1981 , 4 de diciembre de 1984 , 18 de julio de 1989 y 27 de junio de 1991 ), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta el derecho de propiedad, ya que como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999 el ámbito de la acción declarativa es más restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone a ella'.



TERCERO.- Valoración de la prueba.

Esgrime el actor como título de dominio de la franja de terreno discutida en autos, cuya situación física no discuten las partes, la escritura de partición hereditaria del Sr. Elias de 1981, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad. En dicha inscripción, sin que en el procedimiento conste la escritura referida, y desde 1888, en su linde sur la finca del actor, DIRECCION001 , ha lindado siempre con finca DIRECCION000 , extremo también reconocido por los demandados. El problema deriva, dada la parquedad de la referida inscripción, en la determinación de cuál sea el límite entre ambas fincas, pues mientras el Sr. Elias sostiene que dicho límite está constituido por la edificación existente en DIRECCION000 en toda la extensión de la misma, hoy propiedad de los demandados, estos señalan que dicha edificación únicamente en forma parcial constituye el límite entre ambas propiedades, mientras que en otra parte el lindero se aleja alrededor de 1,60 metros de la edificación hasta alcanzar el vértice límite entre ambas fincas, lo que supone según el Sr. Elias la usurpación de alrededor de 25 metros cuadrados de su propiedad.

A la vista de ello, y resultando insuficiente para acreditar el dominio el título escrito esgrimido por el Sr.

Elias , habrán de analizarse el resto de las pruebas obrantes en autos a efectos de determinar si el actor ostenta el dominio o no de la franja de terreno discutida. En apoyo de sus pretensiones, aporta el Sr. Elias una serie de fotografías y planos, alguno de ellos de carácter privado, de escasa precisión al no determinarse la escala a la que están realizados, ni quien los ha llevado a efecto, de los que deduce que el límite de las fincas viene constituido por la pared posterior de DIRECCION000 y el muro que la prolonga, deduciendo igualmente la realidad de dicho límite del hecho de que dicha pared, y hasta la actual construcción, ha sido una pared ciega. Sin embargo, la falta de precisión de los referidos documentos, no permite concluir que dicha pared constituya, en toda su extensión, el límite de separación entre las propiedades de actor y demandados.

Y respecto al muro, en ninguna de las fotografías aportadas se observa la existencia de restos del indicado muro en prolongación de la pared referida; antes bien, como señalan los demandados, en las fotografías aportadas en el Acta de presencia de 9 de marzo de 2004, los restos de dicho muro aparecen en el punto donde la Promotora demandada situó al valla que fue eliminada a raíz del procedimiento interdictal instado en su día por el Sr. Elias , lo que vendría a confirmar que la linde se separaba de la edificación en algún punto. Tampoco las manifestaciones del Sr. Marco Antonio , autor de los planos aportados por el actor en la audiencia previa, que señala que los realizó en base a escrituras y con seguimiento del topógrafo e información del actor, señalando en otro momento de su declaración que el plano lo hizo un topógrafo, resultan suficientes para confirmar el título de dominio pretendido por el Sr. Elias , pues poca información se desprende de las escrituras de propiedad, que no constan siquiera aportadas al procedimiento, salvo el dato incuestionado de que DIRECCION001 linda por el sur con DIRECCION000 , indicando además que no sabe si había una franja de terreno entre ambas propiedades. Tampoco de las manifestaciones de los testigos, vecinos de antiguo del pueblo, como son el alcalde Sr. Maximo y el hijo de los antiguos masoveros de DIRECCION000 Sr. Victor Manuel , aclaran la linde entre las fincas. El primero señala como limite la fachada y el muro de prolongación; el segundo, que manifestó haber vivido en DIRECCION000 hasta los 24 o 25 años, señaló que no sabe si había otro límite que la fachada, ni si la fachada era límite, sin que recordara la existencia de ningún muro.

Por el contrario, y aún con todas las prevenciones que el actor señala respecto del Catastro y de las modificaciones o precisiones realizadas al mismo en los años 90, lo cierto es que en los planos catastrales a partir de la segregación de las fincas en el Catastro de urbanas, aparece la franja de terreno discutida en la propiedad de DIRECCION000 , y la prueba pericial aportada por los demandados realizada por el Sr. Horacio concluye, analizando los planos catastrales, que la franja de terreno discutida forma parte de DIRECCION000 . Dicho informe fue ratificado por su autor en el acto de la vista, señalando que había visitado la finca físicamente, haciendo la correspondiente medición; que solicitó del Ayuntamiento el plano catastral más antiguo que tuviesen y le dieron el de 1999 y de 2001, haciendo la medida topográfica directamente en la finca, indicando que superpuestos el plano de 1999 en la realidad da el doc. 5 de su informe, donde se observa que hay una franja de terreno de 25 metros cuadrados, que sería de DIRECCION000 .

Por lo demás, el hecho de que la pared posterior de la edificación de DIRECCION000 fuera una pared ciega desde su construcción o que la Promotora pidiera autorización al actor por cuanto tenía que ocupar en parte su propiedad para la rehabilitación de dicha fachada, constituyen indicios insuficientes, sin apoyo en otras pruebas, para concluir que el actor ostenta título de dominio sobre la porción de terreno discutida.

Tampoco lo es la estimación de la acción posesoria que ejercitó el Sr. Elias , dado que la sentencia dictada en aquel procedimiento no valoró derecho de propiedad alguno. Es más, señaló expresamente dicha sentencia que no se valoraban los límites o lindes de una u otra finca.

En definitiva, el recurso debe ser desestimado, tanto en relación a la acción declarativa de dominio, como a la consecuente acción negatoria de servidumbre, pues no acreditado el dominio sobre la franja de terreno discutida no cabe siquiera analizar la misma, confirmando la sentencia de instancia si bien con distinta fundamentación a la contenida en ella.



CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a hacer especial imposición de costas de esta alzada en atención a la distinta fundamentación utilizada.

FALLO Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Carlos Alberto contra la sentencia de 8 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Mataró , confirmando la misma, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.