Sentencia CIVIL Nº 535/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 742/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 742/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de ALMUÑECAR
ASUNTO:JUICIO ORDINARIO Nº 5/2017
PONENTE SR. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.
S E N T E N C I A Nº 535
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ Granada a 29 de Noviembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 742/2018 , en los
autos de Juicio Ordinario nº 5/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº2 de Almuñécar, seguidos en virtud
de demanda de Adriano y Constanza , representados por la procuradora doña Patricia González Morales y
defendidos por el letrado don Pablo Porcel Saavedra; contra BANCO MARE NSOTRUM S.A. , representado
por el procurador don Alfredo Archilla López y defendido por el letrado don José Viñolo López.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 22 de Febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda interpuesta por la representación de Adriano y Constanza contra BANCO MARE NOSTRUM con imposición de las costas causadas en la presente'.



SEGUNDO : Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de Octubre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 23 de Octubre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente al Ilte. Sr. Juez D. JULIO GAVIÑO JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por la actora se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia al desestimar íntegramente sus peticiones, resumidamente en los siguientes aspectos: 1º.- Vulneración de lo establecido en el art. 3 RDLeg 1/2007 respecto a la condición de consumidores de los actores.

2º.- Vulneración de la Jurisprudencia respecto a la superación del control de transparencia en lo que se refiere a la cláusula suelo del contrato de préstamo.

3º.- Vulneración del art. 218 Leciv . Incongruencia infra petita al no pronunciarse sobre la petición de nulidad de los intereses moratorios.

4º.- Error en la apreciación de la prueba por inaplicación del control de transparencia sobre el tipo de interés (IRPH).

Frente al recurso de la actora la demandada se opone conforme a los propios términos de la sentencia.

Debemos comenzar por el planteamiento de la condición de consumidor de los actores, la cual es desestimada en la sentencia de instancia al considerar la condición de no consumidores de los actores en la finalidad del préstamo concedido por la demandada.

Una nueva valoración de la prueba en esta segunda instancia nos lleva a revocar en este extremo la sentencia recurrida al considerar que la financiación buscada con la solicitud del préstamo objeto de este procedimiento no estaba directamente vinculada a la actividad empresarial o profesional que venían desarrollando los actores, ni que tal préstamo tuviera una finalidad empresarial , y, en consecuencia, debe aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre el carácter abusivo de las condiciones generales de contratación por no superar el doble filtro de transparencia, de conformidad con la STS de 18 de junio de 2012 que exige para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar la aplicación de la protección dispensada por esta normativa, que aquí no se acreditada.

El concepto de consumidor que utiliza el TJUE, y el Tribunal Supremo, viene referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, así STS 8/2018, de 10 de enero ; 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; y 594/2017, de 7 de noviembre . Debemos recordar que, para la jurisprudencia, STS de 3 de junio de 2016 nº 364/2016 , partiendo de la doctrina contenida en la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , ' para decidir si el contrato está sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante '.

El Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece un régimen de control de contenido del carácter abusivo de las estipulaciones incluidas en contratos entre profesionales y consumidores. La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, aplicable a consumidores y a no consumidores, no contiene un control de contenido específico y propio, pues art. 8.1 remite art. 6.3 Código Civil . El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, q, STS núm. 85/2010, de 19 de febrero , y núm. 406/2012, de 18 de junio , a la que debemos añadir, entre otras, la STS de 30 de abril de 2015 . La STS de 9 de mayo de 2013 , estableció la procedencia del examen del doble filtro de transparencia, determinante de la nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo, únicamente en la contratación de consumidores. Como establece en definitiva la jurisprudencia, por todas, STS de 3 de junio de 2016 , es improcedente el control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, y no resulta aplicable el artículo 8.2 Ley Condiciones Generales de la Contratación .

En materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento, siendo decisiva la finalidad en el momento de contratar, STS 23 de noviembre de 2017 y 10 de enero de 2018 , siendo intrascendentes los avatares posteriores de la inversión.

Pues bien, queda acreditado que el destino del préstamo era para la 'FINANCIACIÓN A LA CONSTRUCCIÓN' como es de ver en la escritura de préstamo hipotecario, en el folio nº 501101936. Además la demandada aporta documental acreditativa de la construcción, en concreto el 'Proyecto de ejecución de edificio con cochera y dos viviendas' de vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Gran Tarajal TM de Tuineje (Fuerteventura).

Hay que destacar el documento aportado por la demandada de 'informe propuesta de operación de activo' documento interno en el que la propia entidad bancaria explica la finalidad del préstamo solicitado por los actores, expone textualmente: ' FINALIDAD: Los clientes adquirieron un solar en Canarias para realizar una autopromoción de vivienda el año pasado. Una vez realizado el proyecto van a comenzar las obras. Se trata de un pequeño edificio con cochera y dos viviendas en pleno centro de Fuerteventura. La intención es residir en una de ellas (actualmente están en alquiler) y vender la otra una vez acabada. Con dicha venta cancelarán la hipoteca que nos solicitan quedándose libres por completo de endeudamiento'.

Debemos reseñar que, efectivamente la intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017 y 7 de marzo de 2018 , y aquí estamos ante una actuación ocasional, ámbito de aplicación de esta doctrina, y no ante una financiación para la explotación de un bien del modo que caracteriza la actividad empresarial de promoción inmobiliaria. Estamos ante una construcción de dos viviendas, cuyo destino es la ocupación por parte de una de ellas por los actores, sin perjuicio de la venta de la otra vivienda, estando por lo tanto ante una autopromoción, término que el propio documento interno utiliza. La construcción de la vivienda se realiza para un fin propio cual es la ocupación de una de ellas, el destino principal del préstamo es por lo tanto la ocupación de la vivienda por los propios actores dado que se encuentran viviendo de alquiler y su intención es cambiar tal condición mediante la construcción de dos viviendas siendo una de ellas destinada al propio uso, del conjunto de la prueba se acredita que predomina una intención de destino personal, tal es la finalidad del préstamo, la construcción de una vivienda para uso propio, debiendo por ello tenerles como consumidores. En conclusión, procede una vez considerada la condición de consumidor, entrar a valorar la norma de protección de consumidores.



SEGUNDO .- Control de transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH.

'E l IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ) 'No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil ' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ) 'En consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 '. ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

'En suma, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH-Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

Como en el caso de la STS de 14 de diciembre de 2017 , gramaticalmente, ' la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión' Dado el carácter esencial de la propia cláusula, teniendo en cuenta lo reflejado en el fundamento anterior, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de la importancia económica y jurídica de la cláusula pudiendo conocer que el interés se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de Cajas de Ahorros a más de tres años España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de un índice oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.

' Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables'.

( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

' Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.' ( STS pleno 14 de diciembre de 2017 ).

Estamos ante un índice legal, y en el contrato se describe el modo de variación del tipo de interés, de modo que el consumidor así puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial . En palabras de la STS pleno 14 de diciembre de 2017 'aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba'.

No debe confundir el procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación. Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor, y es obvio que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante Por tanto, solo cabe concluir que no cabe apreciar la nulidad de la estipulación que fija el IRPH como referente del tipo de interés variable, por incumplirse el primer y el segundo control de transparencia.



SEGUNDO: Cláusula suelo Consta acreditada la existencia de dicha cláusula en el préstamo hipotecario de fecha 29 de Julio de 2004 ante Notario Carlos Fernández Guzmán por imposibilidad accidental de la notario titular Dª Mª Mercedes Sánchez Cazorla en su protocolo al número 1660.

En concreto aparece incorporado del tenor literal: ' En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, al tipo del 4,25% nominal anual; y como máximo al tipo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca'.

Por lo demás, debemos declarar la nulidad de la cláusula suelo cláusula incorporada en la escritura de préstamo hipotecario suscrita en 2004, al considerar que la prueba practicada en el procedimiento no permite acreditar que existiera información precontractual sobre las consecuencias económicas y jurídicas de este tipo de cláusulas, como ha establecido la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

La STS de pleno de 8 de junio de 2017 recuerda, en relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, que al aplicar el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato, debe permitirse que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. Por ello, señala el Tribunal Supremo que: 'A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' En la escritura se le dio a la limitación a la variación del tipo de interés un tratamiento secundario, ocultando que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, quedando enmascarada la cláusula entre otros datos, sin que resulte justificado que se ofreció a la parte actora información suficiente específica sobre el verdadero alcance del impacto de los límites a la variación del tipo de interés establecidos. No aporta la demandada alguna prueba concluyente que permita considerar cumplido el control de transparencia en la incorporación de la cláusula suelo, pues además de la escritura y la propuesta de resolución que es un documento interno de la entidad, sin contar con cualquiera otra prueba que acreditase que a los prestatarios se les informara ni de su existencia ni de sus efectos.

Por tanto, a tenor de lo actuado venimos entendiendo que la cláusula suelo de este préstamo hipotecario no supera el control de transparencia al no haberse acreditado por la entidad bancaria que el adherente haya tenido perfecto conocimiento de la cláusula, su trascendencia y su incidencia en la ejecución del contrato a fin de poder adoptar su decisión económica después de haber sido informado de manera completa, siendo la entidad bancaria la obligada a probar el cumplimiento de esta obligación informativa, dada la mayor facilidad probatoria, por lo que la falta de prueba debe ir en su contra.

Siendo válido el índice de referencia IRPH debiendo declararse la nulidad solo de la limitación del tipo de interés variable, las consecuencias del pronunciamiento procedente de nulidad, a la que se contrae el recurso de la parte actora, deben ceñirse solo a sus efectos en cuanto al establecimiento de límites al tipo de interés.

Por tanto, en este punto debe estimarse parcialmente el recurso de la parte actora.



TERCERO.- Intereses moratorios.

Pese a las alegaciones manifestadas por la demandada, efectivamente la actora en el suplico de su demanda, así como en el articulado de la misma, hace expresa mención a la petición de nulidad de la citada cláusula inserta en la escritura de préstamo, en concreto así lo declara en el tercer apartado de su suplico, al solicitar la nulidad de la estipulación primera letra H) al tipo del incremento de SEIS (6) PUNTOS PORCENTUALES fijándolo en el tipo máximo de tres veces el interés legal del dinero conforme a lo previsto en la Ley 1/2013 de 14 de Mayo.

El interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales.

La STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'. En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas'.

La STJUE de 21 de enero de 2015, recuerda, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'. Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' En consecuencia, procede también confirmar el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, desestimando íntegramente en este apartado el recurso.

Acudiendo, como índice de control de abusividad, al tipo de interés legal vigente a la fecha del contrato, el interés aplicado se fija en el interés remuneratorio inicial que es el 3,750% anual e invariable , al cual sumado el 2% (5,75%) no llega al fijado como moratorio, aún con una pequeña diferencia (0,25%), por ello debe estimarse tal pretensión alegada por la demandante/apelante, en tanto a que ello fue objeto de controversia, como así aparece en el acto de la audiencia previa fijado como hecho controvertido y así se eleva a su examen en la alzada.

Por tanto, si la cláusula de intereses de demora en un préstamo hipotecario es abusiva se aplica el criterio establecido en la sentencia del TS de 22 de abril de 2015 y la deuda que en su caso se genere devengará el interés remuneratorio hasta el pago total de la deuda y en este sentido debemos estimar el recurso de apelación.



CUARTO: Estimada parcialmente en esta segunda instancia el recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 LEC , no procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por la representación de Adriano y Constanza , contra la Sentencia de 22 de Febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Almuñécar en los autos 5/2017, revocamos parcialmente dicha Resolución, y desestimando la acción principal ejercitada en la demanda (petición de nulidad de IRPH), acordando en su lugar que, tras la estimación parcial de la demanda: 1º.- Procede declarar la nulidad de la limitación a la variación del tipo de interés incluido en la escritura de préstamo de 29 de Julio de 2004, acompañada a la demanda de un 14% y un 4,25º%, condenando a la entidad financiera demandada Banco Mare Nostrum SA a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo mencionado, desde su inicio, sin existir cláusula de limitación a la variación del interés variable pactado, debiendo restituir a los demandantes Adriano y Constanza , la cantidad que en su caso se determine en ejecución de sentencia, en atención a lo que hubiese abonado en exceso la parte actora, por aplicación de la estipulación declarada nula, según resulte de la comparación del nuevo cuadro de amortización, que debe elaborarse sin existir la cláusula declarada nula.

2º.- Declarar la nulidad por abusividad de la cláusula de interés moratorio incluido en la escritura de préstamo 29 de Julio de 2004, acompañada a la demanda, que fijaba el mismo en el 6%, acordándose en su lugar la aplicación del interés remuneratorio que en su caso se genere por el impago de la deuda.

No procede imponer las costas devengadas en ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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