Sentencia CIVIL Nº 535/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 462/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/007280
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2015/0007280
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL)
462/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 210/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Belarmino
Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ANGEL FERROS PRESA
Abogado/a / Abokatua: JAVIER FUENTES SODUPE
Recurrido/a / Errekurritua: ZABALOETXE S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a/ Abokatua: JOSE RAFAEL RAMIREZ-ESCUDERO DE LA MIYAR
S E N T E N C I A Nº 535/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a treinta de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 210/2015 del
Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de D. Belarmino , apelante - demandante, representado
por el procurador Sr. JUAN ANGEL FERROS PRESA y defendido por el letrado Sr. JAVIER FUENTES
SODUPE, contra ZABALOETXE, S.L., apelada - demandada, representada por el procurador Sr. JAIME
VILLAVERDE FERREIRO y defendida por el letrado D. JOSE RAFAEL RAMIREZ-ESCUDERO DE LA MIYAR;

todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 28 de diciembre de 2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017 es del tenor literal siguiente: ' DESESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Ferros Presa, en nombre y representación de D. Belarmino , contra la mercantil ZABALOETXE, S.L., con imposición de costas al demandante'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 462/18 de registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la la tramitación del presente recurso se han observados las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Fundamentos

PRIMERO. - D. Belarmino formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Zabaloetxe SL, en la que ejercita acción de impugnación de acuerdos sociales respecto al séptimo de los que adoptaron en Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de fecha 14 de marzo de 2014, que aprobó la reducción del capital social a cero y subsiguiente aumento a la cifra de 270.000 euros (punto séptimo del orden del día) con base en el articulo 204. 1 LSC, en la que postula la declaración de nulidad del acuerdo impugnado y la de cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa de tales acuerdos por los siguientes motivos: i.

por lesivo para el interés social y el particular del demandante en razón de la imposibilidad manifiesta de la mercantil conseguir el fin social, lo que aboca a la disolución de la sociedad necesariamente (art. 363 c) LSC).

ii. Vulneración del derecho de información, por haberse negado al demandante la información solicitada de manera sistemática y no habérsele aportado la información recabada acerca del orden del día (196 LSC). iii Aprobación del Balance de situación en la misma Junta en la que se aprobó la ampliación de capital ( articulo 323LSC).

La demandada, que se opuso a la demanda, negó que hubiera desatendido el derecho de información del demandante, al que atribuyó ejercicio abusivo de tal derecho, así como la concurrencia de causa de disolución invocada, que entiende no determinaría la nulidad del acuerdo de ampliación de capital y la necesidad de aprobación del Balance en Junta distinta.

La sentencia de primera instancia considera que no concurre ninguno de los tres motivos de impugnación alegados con base en razonamientos que, en síntesis, son los siguientes: i) no demostración de estar incursa la sociedad en la causa de disolución consistente imposibilidad manifiesta de cumplir el fin social, sin que se advierta en el acuerdo finalidad defraudatoria ni ánimo de perjudicar al socio minoritario, ii) el demandante dispuso o pudo disponer antes de la junta de toda la información necesaria para ejercitar del derecho de voto y no ha precisado cual fue la concreta información de la que no dispuso que le era necesaria para el ejercicio del voto, iii) el artículo 323.1 LSC no exige que el balance se apruebe en Junta anterior a la aquella en la que se aprueba la reducción de capital a cero y ulterior ampliación, siendo suficiente que la aprobación sea previa y desestima la demanda con imposición al demandante de las costas causadas.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el demandante, que postula la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda con base en las siguientes alegaciones: i. error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad prevista en el artículo 363 c) LSC, ii error en la valoración de la prueba respecto a la aportación de información iii. Error en la interpretación del artículo 323.1 LSC.



SEGUNDO.- Por conveniencia de orden lógico procesal se va a anteponer el examen del segundo motivo del recurso al del primero.

En el desarrollo de la alegación de error de la prueba respecto a la vulneración del derecho de información aduce el recurrente que en carta de siete de marzo de 2014 (doc. nº 6) requirió al administrador la entrega de diversos documentos para examen antes de la celebración de la Junta que había sido convocada el 14 de marzo a las 17 h., entre otros, cuentas anuales del ejercicio 2012, informe del auditor realizado a los efectos del articulo 323 e información más detallada sobre otros puntos del orden del día (propuesta de resultados ejercicio 2012, propuesta de compensación de pérdidas acumuladas con cargo a aportaciones de socios...), que la mercantil demandada no accedió a entregar la documentación requerida ni a aportar información adicional solicitada, que el día anterior se enteró que la mercantil ponía a su disposición en el domicilio social la documentación reclamada cuando ya no era posible, por falta de tiempo, realizar un mínimo análisis de la documentación solicitada y como exponente de la negativa de la mercantil a aportar información realiza una reseña de las diversas ocasiones en las que ha solicitado información a la mercantil y las respuestas recibidas.

El artículo 196 LSC que lleva por título 'Derecho de información en la sociedad de responsabilidad limitada' dice: 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaraciones que estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. (...).

Además del derecho general de información del socio, el derecho de información específico que asiste al socio en determinados acuerdos, entre ellos el de modificación de los estatutos, que es de aplicación a los acuerdos de reducción y ampliación del capital social (artículos 343 LSC con relación a los artículos 317, 318 295?, 318 y 296).

Respecto a la convocatoria de la junta general para la modificación de los estatutos, el artículo 287 dispone para que: En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos.

Por su parte, el artículo 323, que lleva por titulo 'El balance.' 1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.

2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción.

Con relación a la impugnación de acuerdos sociales por defecto de información la Ley la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, publicada el 4 de diciembre y en vigor desde el 12/2014, en vigor el 24 dic 2014, introduce la novedad de la improcedencia de la impugnación en los casos en los que la información no aportada hubiera sido esencial para el derecho de voto. Así el el apartado 3 del articulo 214 dispone que Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos: a)(...), b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación, c) (...).

La STS nº 436/2013 de 3 de julio de 2013, rec. 470/2008 con relación al derecho de información, dice: 'Las sentencias 766/2010, de 1 de diciembre, 204/2011, de 21 de marzo, 858/2011, de 30 de noviembre, y 986/2011, de 16 de enero de 2012, entre otras muchas, precisaron que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del socio, constituye un derecho autónomo que puede cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto y atribuye a su titular la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en las respectivas normas, a fin de que le sean facilitados determinados datos relativos al objeto de la misma. Como afirma la sentencia 194/2007, de 22 de febrero EDJ 2007/8504, 'trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y desde luego es uno de los derechos más importantes del accionista, que mediante su ejercicio puede tener el conocimiento preciso de los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto, por ello la doctrina de esta Sala ha venido reiterando que tal derecho de información, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligación de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del día'.

En la carta de fecha 7 de marzo, el demandante solicitó la remisión de las cuentas anuales del ejercicio cerrado a 31 de Diciembre, exposición por escrito de la propuesta de aplicación de resultados relativos al ejercicio 2012 que presentará el órgano de administración a la Junta, copia del Balance cerrado a fecha 30 de septiembre de 2013, informe por escrito de la propuesta a la que se refiere el punto quinto (propuesta de compensación de pérdidas acumuladas con cargo a aportaciones de socios, acordándose, en su caso, la renuncia a aportaciones de socios que figuran en el pasivo); información por escrito sobre la situación patrimonial en la que quedaría la sociedad de aprobarse el punto quinto; balance de situación a 30 de septiembre de 2013 y copia del texto íntegro de las modificaciones propuestas.

La respuesta escrita del administrador único de la sociedad, fechada el día 11 y remitida el día 12 el mismo día por burofax, fue la siguiente: Las cuentas correspondientes al ejercicio 2012 ya le han sido remitidas al formar parte del informe de auditoría de dichas cuentas que le fue remitido el 3 de febrero de 2014, no obstante le informamos que puede recoger nueva copia gratuita en el domicilio social sito como conoce a escasos metros de su residencia; la propuesta de aplicación del resultado del mismo ejercicio forma parte del debate propio de la Junta ordinaria (...) no obstante podemos adelantarle que dado que el resultado es perdidas, su aplicación no puede ser otra que a la partida de 'perdidas de ejercicios anteriores'; en cuanto a la gestión del órgano de administración durante el mismo ejercicio consideramos que el momento oportuno además del legalmente previsto para ello es la propia Junta, no existiendo ninguna obligación legal de emitir informes en el sentido que vd requiere (...) por lo que la información relativa a este punto se aportará en la Junta; en relación con el informe realizado por el auditor designado por este órgano a los efectos del artículo 323 LSC le informamos que tiene a su disposición copia del mismo pudiendo pasar a recogerlo cuando estime oportuno; en relación con el informe por escrito informe por escrito propuesta de compensación a la que se refiere el punto quinto del orden del día, se le informa que las explicaciones se le darán oralmente durante el debate de dicho punto (...), máxime cuando dicha propuesta no puede ser concretada hasta que se determine la voluntad de los socios titulares de créditos aportables para efectuar dicha compensación (...) en consecuencia la situación patrimonial de la sociedad no podrá ser conocida hasta que se concrete la eventual compensación de pérdidas con créditos de socios, motivo por el que este órgano de administración no puede avanzar estimación alguna mas allá de la previsión de que incluso con dicha eventual compensación sea necesaria la operación acordeón prevista; tiene vd a su disposición en el domicilio social copia del informe del Balance de situación para que pueda recogerla cuando estime oportuno; por iguales motivos no puede darse en este momento la redacción definitiva de las modificaciones estatutarias que puedan resultar de la operación acordeón propuesta, dado que ello depende de la eventual compensación de pérdidas que se produzca y del grado de ejecución que se de al acuerdo de ampliación que se apruebe.

El demandante D. Belarmino no acudió al domicilio social a recoger ninguno de los documentos de los que había recabado copia, respecto a los que en la convocatoria de la Junta ya se indicaba que podían solicitar copia gratuita en la sede de la compañía.

En la sesión de la Junta, con carácter previo, el representante del demandante manifiestó que en la convocatoria había defectos formales y de fondo que la hacen nula en relación a la información solicitada: que habría que haber hecho un esfuerzo para facilitar el texto íntegro de las modificaciones estatutarias, que faltaba la concreción de las cuantías y condiciones de la operación acordeón y que considera nula la intención de aprobar en la misma Junta el balance que sirve a la misma operación y la operación misma. Al margen de tales manifestaciones no solicitó información verbal ni aclaraciones sobre ningún punto de los comprendidos en el orden del día.

Por su parte, el Administrador manifestó respecto a la propuesta de compensación, que al tratarse de una manifestación de voluntad a realizar por las partes no ha podido conocerse con anterioridad a esta fecha siendo la Junta el momento oportuno para su exposición y debate lo que condiciona las cuantías y condiciones de la operación acordeón subsiguiente (...), que los cálculos se han hecho para que la operación resulte lo menos onerosa posible a los socios que no disponen de créditos contra la sociedad y que no se considera que concurra defecto legal ni formal de ningún tipo por el hecho de que sea la misma junta la que apruebe el balance en base a la operación acordeón y la operación misma antes.

Los acuerdos referentes a los puntos 1 a 5 del orden del día fueron aprobados con el voto en contra de D. Belarmino ; con relación al punto 6, se informó sobre la situación patrimonial de la sociedad tras la compensación de los créditos de los que eran titulares los socios (D. Belarmino es el único socio que no detentaba crédito frente a la sociedad) con un patrimonio neto inferior a la mitad de la cifra de capital social, en situación de disolución, que hace necesario la adopción de medidas para reequilibrar el patrimonio social. Y respecto al punto 7, el Administrador único propuso reducir el capital social -1.450.127,99 euros- a cero para compensar la totalidad de los resultados negativos acumulados hasta el 30 de Septiembre de 2013 según balance cerrado a esa fecha y realizar una simultanea ampliación con cargo a aportaciones dinerarias hasta 270.000 euros mediante la creación de 270.000 nuevas participaciones de un euro de valor nominal cada una, sin prima de emisión numeradas correlativamente del 1 al 270.000, ambos de inclusive, de la misma clase y serie y con los mismos derechos y obligaciones actualmente existentes y con derecho de adquisición preferente a favor de los actuales socios de la compañía en proporción a la participación actual del capital, 'de manera que se garantiza que cada socio podrá ejercitar su derecho a suscribir un numero de participaciones sociales proporcional a las poseídas antes de la reducción a cero', y, para el caso de que el aumento de capital no se hubiera desembolsado íntegramente en el plazo fijado quedaría aumentado en la cuantía desembolsada, y a resultas de la propuesta anterior la modificación del artículo 5 de los estatutos en la cuantía resultante de la ejecución del acuerdo de aumento de capital, lo que se aprobó con el voto a favor del 75,34% del capital social y el voto en contra de 24,66% correspondientes a las 717 participaciones de las que es titular D. Belarmino , cuyo representante manifestó que el motivo de la oposición es, como se ha indicado de manera reiterada en años anteriores, 'que la sociedad no puede desarrollar adecuadamente su objeto social, como consecuencia de las pérdidas que acumula de manera reiterada, lo que manifiesta que económicamente no es viable, por ello entiende que el acuerdo que habría que haber adoptado tal y como ha solicitado en otras ocasiones sería la disolución de la sociedad y liquidación ordenada de la misma'.

Así, como señala la sentencia apelada, la información que no se facilitó por escrito antes de la celebración de la Junta no fue relevante para el ejercicio del derecho de voto -el demandante no ha precisado en la demanda ni en el interrogatorio que datos concretos de los que no fue informado determinaron el voto negativo a la operación acordeón- y las manifestaciones que realizó su representante en la Junta antes de la aprobación del punto séptimo del orden del día revelan que la disconformidad con el acuerdo no fue por la falta de información sino por desacuerdo con la continuidad de la actividad social.

Por tanto, el motivo de impugnación no puede prosperar.



TERCERO.- En apoyo de la alegación de error en la interpretación del artículo 323.1 LSC reitera que la sentencia de fecha 12 dic. 2008, autos 663/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, dictada en supuesto igual al que nos ocupa, declara que la junta que se convoca para la aprobación de la operación acordeón no puede aprobar el balance que sirva de base a la reducción sino que tal balance se debe aprobar en junta anterior.

El artículo 323, intitulado 'El balance', dispone en el apartado primero que: El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.

Como señala la sentencia apelada del tenor del precepto y en concreto de la expresión 'estar aprobado por la junta general' en modo alguno se colige que el balance que sirve de base a la operación hubiera tenido que ser aprobado en Junta general anterior a aquella en la que se aprueba la operación acordeón.

La exigencia de formulación de balance de fecha comprendida en los seis meses anteriores verificado por auditores (que sirva de base a la operación de reducción de capital) tiene por objeto la evitación de maniobras fraudulentas respecto a los socios pues tal actuación, sin perjuicio del derecho de suscripción preferentes de los titulares de participaciones o acciones ya emitidas, puede ser una maniobra tendente a la exclusión, por separación de un determinado socio, y de los acreedores y se atiende a tal finalidad en igual medida si el balance se aprueba en Junta anterior o en la misma Junta en la que se aprueban los acuerdos de reducción y ampliación de capital o en la misma Junta, antes de la aprobación de tales acuerdos. Y es que lo relevante es, a criterio del Tribunal, que el balance haya sido verificado por auditores que, como señala el Auto TS 2 abril 2013, recurso 1040/2012, exige que necesariamente el balance verificado por el auditor resulte que el patrimonio neto es, en efecto igual a cero o negativo, que recogen las sentencias de esta Sala de 9 de noviembre de 2007 y 9 de junio de 2006, al tiempo de adoptarse el acuerdo de reducción de capital.

En este sentido el ATS 27 de noviembre de 2012, recurso 278/2012, que inadmite el recurso de casación contra sentencia que declara nulo el acuerdo social que aprobó una operación acordeón por infracción del derecho de información, dice que 'siendo necesaria la previa aprobación del balance para poder aprobar, a continuación, la operación acordeón' los acuerdos son nulos, es decir, se exige que se apruebe previamente pero no en Junta anterior.

Y respecto a la sentencia que cita el recurrente St 12 de diciembre de 2008, autos 663/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, se señala que la sentencia efectivamente dice que no se había aprobado con antelación el balance, pero también que el balance no había sido verificado previamente, lo que no acontece en el caso.

Por tanto, no cabe apreciar el defecto de forma que denuncia el apelante.



CUARTO.- En apoyo de la alegación de error en la valoración de la prueba respecto a la concurrencia de la causa de disolución de la sociedad de imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, prevista en el artículo 363 c) LSC, se reiteran los argumentos que se adujeron en la demanda: que el fin de una sociedad capitalista es la obtención de beneficios a través de una explotación de una actividad económica y, por tanto, 'el fin social' sería la obtención de un beneficio económico repartible entre los socios y que la sociedad no ha generado ni repartido beneficio alguno entre sus socios desde que fue constituida, que desde entonces, año 1997, arroja perdidas permanentes, que la imposibilidad de cumplir el fin social (obtener beneficios) es corroborada por el perito judicial D. Pascual , que carecen de valor probatorio los datos sobre la facturación anual del 2016 -748.000 euros- que se impugnaron expresamente, por no haberse facilitado al demandante la documentación que sirve de soporte, por lo que los informes periciales elaborados a partir de tal dato carecen de valor y que la propuesta de liquidación que realizó el demandante es la más beneficiosa para la sociedad y los socios, pues no disminuiría el patrimonio neto y el producto de la liquidación podría aplicarse al pago de deudas y en su caso repartir el sobrante entre los socios.

Como advierte la mercantil demandada en el escrito de oposición al recurso, en la demanda se ejercita una acción de impugnación de acuerdo social y no una acción de disolución de la sociedad demandada. Pero siendo uno de los motivos de impugnación contravención de ley, en concreto, del artículo 363 1 c) LSC se debera analizar si la aprobación de operación acordeón infringe lo dispuesto en tal precepto, que determina que la sociedad deberá disolverse entre otras causas 'imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social'.

Sobre la causa de disolución establecida en el artículo 363.1.c) TRLSC, la SAP Madrid, Sección 28, de fecha AP Madrid, sec. 28ª, S 2-3-2018, nº 150/2018, rec. 306/2016 dice: La doctrina contempla la causa de disolución descrita en el art. 363.1.c) TRLSC, 'imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social ', desde una doble consideración. Una, como posible manifestación funcional de la presencia de otras causas, como el bloqueo de órganos y la infrapatrimonialización de la sociedad, supuestos en los que realmente la imposibilidad de lograr el fin social solo es exteriorización fáctica de otras causas legales de disolución, por lo que en tales casos el análisis debe centrarse en aquellas otras causas, generadoras de este efecto. Y otra, como causa genuinamente autónoma de disolución, separada de las demás.

En este último sentido, la imposibilidad de conseguir el fin social, dados los términos redactados en la norma, apunta a la incapacidad evidente de colmar el affectio societatis que justificó la constitución de la sociedad, en los términos más estrictos del contrato de sociedad, art. 1.665 CC y 116 CCO, y no a un análisis formal de las actividades abarcadas por el objeto social que conste descrito en los estatutos de la sociedad, o de actividades habituales a las que la sociedad se dedicase de facto.

Así, el fin social transciende las concretas actividades que abarcan el objeto social, respecto del cual puede operar la causa de disolución prevista en el art. 363.1.a) TRLSC, cese en el ejercicio de la actividad que derive de su objeto social , o bien en el art. 363.1.b) TRLSC, conclusión de la empresa que constituya tal objeto.

El fin social tiene una entidad distinta de las concretas actividades recogidas en la previsión estatutaria sobre el objeto social, y apunta a la voluntad causalizada de mantener un haber común de bienes o derechos, para actuarlos a través de la persona jurídica en el tráfico económico, con fin de obtener un beneficio partible entre los socios, se logre ello a través de determinadas actividades contempladas en tal objeto o de otras distintas.

En todo caso, para que pueda apreciarse la concurrencia de esta causa en el supuesto de hecho, se requiere que (i).-se trate de una imposibilidad , por tanto, total, absoluta y permanente, no mera dificultad, retraso o complicación para la obtención del fin social; (ii).- ha de ser manifiesta tal imposibilidad, esto es, evidente, clara y expresa, y (iii).- tiene que afectar precisamente a la posibilidad de consecución del fin social , en los términos arriba expuestos, con diferenciación de otras cuestiones que pueden implicar al objeto social.

En la demanda se señala como indicio de la imposibilidad de cumplimiento del fin social por parte de la demandante la no obtención de beneficios repartibles entre los socios desde que se constituyó.

Pues bien, es indiscutido que la sociedad no ha repartido beneficios desde que se constituyó en el año 1997. Pero los resultados negativos anteriores a la adopción del acuerdo que aprueba la operación acordeón no bastan para apreciar la infracción de la norma que se invoca. El acuerdo aprobado es exponente de la voluntad de una parte de los socios, los que representan el 74% del capital original, de mantener el haber común y realizar las aportaciones necesarias para que la sociedad se mantenga en el tráfico económico (aportaciones de capital), sin que, por otra parte, el resultado demuestre la imposibilidad de la obtención de futuro de beneficio económico partible entre los socios. En este sentido, se señala que ninguno de los peritos que ha intervenido en el proceso ha realizado tal afirmación y al respecto nos remitimos al pormenorizado análisis de los distintos informes que realiza la sentencia apelada en evitación de innecesarias repeticiones, destacando que el perito D. Severiano que ha intervenido a instancia del demandante ha señalado que la situación de pérdidas operativas en el periodo comprendido entre 209 y 2014 es acorde en cierta medida con los resultados del sector, y que la facturación del primer trimestre de 2015 fue superior en un 25% a la del año anterior y que la facturación declarada en el año 2016 del impuesto del valor añadido por un importe de 748.000 euros (modelo 390) comparada con las cifras anteriores es una cifra positiva, que manteniéndose la cifra de gastos a nivel actual el EBITDA se empezaría a ganar, quedaría un exceso para pagar deuda financiera y que a su juicio no existe imposibilidad.

Por tanto, no se aprecia infracción de ley en el acuerdo impugnado.

Y tampoco que el acuerdo lesione el interés de la sociedad en beneficio de uno o varios socios o terceros, sobre lo que nada se alega en el escrito de demanda (tampoco en el recurso) ni por supuesto se prueba, lo que es inexcusable como ha declarado la STS en la ST nº 451/1995 17 mayo 1995, rec. 134/1992 y las que se citan ( sentencias, entre otras, de 3 de febrero de 1966, 28 de septiembre de 1970 y 18 de marzo de 1981), que dice que los acuerdos lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios accionistas necesitan la prueba o demostración del alegado resultado lesivo (o de haberse adoptado los acuerdos con abuso de derecho, sentencia de 12 de febrero de 1992)

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el articulo 398 LEC se imponen al apelante las costas causadas en el recurso.



QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.Juan Angel Ferros Presa en representación de D. Belarmino contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 210/15 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0462 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 1 de octubre de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.