Sentencia CIVIL Nº 535/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 658/2019 de 29 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0811442120188131769

Recurso de apelación 658/2019 -3

Materia: Precario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 433/2018

Parte recurrente/Solicitante: Joaquina

Procurador/a: Jorge Navarro Bujia

Abogado/a: Alicia Mora Calvo

Parte recurrida: BUILDINGCENTER, S.A.

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: JUAN MANUEL ISERTE GIL

SENTENCIA Nº 535/2020

Magistrados:

Belen Zambrana Eliso Juan Bautista Cremades Morant M dels Angels Gomis Masque Fernando Utrillas Carbonell Maria del Pilar Ledesma Ibañez

Barcelona, 29 de julio de 2020

Ponente: Belen Zambrana Eliso

Antecedentes

Primero. En fecha 21 de junio de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 433/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jorge Navarro Bujia, en nombre y representación de Joaquina contra Sentencia - 08/01/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de BUILDINGCENTER, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Segura Zariquiey en nombre y representación de BuildingCenter,S.A.U. Y declaro haber lugar al desahucio por precario de la finca sita en la URBANIZACION000, nº NUM000 de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona).

En consecuencia condeno a los ocupantes de la misma a reintegrar la posesión de la citada finca, a disposición de la parte actora, apercibiéndole de lanzamiento si no lo verifica.

Conforme al art. 704.2 de la LEC, el lanzamiento que pueda practiicarse afectará a todas las personas que hayan compartido o compartan la utilización del inmueble con los demandados, tanto a la fecha de la demanda como a la del lanzamiento. Todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 08/07/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Belen Zambrana Eliso .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima la acción de desahucio por precario interpuesta por BUILDINGCENTER SAU, propietaria de la vivienda sita en la calle URB URBANIZACION000 Nº NUM000 DE DIRECCION001, contra los ignorados ocupantes de la misma que la ocupan sin título para ello y sin pagar renta o merced alguna.

Seguido el juicio en rebeldía de los demandados, tras la notificación de la sentencia ha comparecido en tal calidad DOÑA Joaquina, quien apela la sentencia solicitando la nulidad de las actuaciones con retroacción al momento del emplazamiento para contestar a la demanda, por cuanto se ha incurrido en una infracción procesal que la ha dejado en situación de grave indefensión al no haber sido correctamente emplazada (ex artículos 164 y 156 de la LEC ), ello habida cuenta de que:

(1) La dirección que consta en el escrito de demanda y asimismo, en el edicto de 18 de septiembre de 2018, no es la correcta, estando localizada la referida vivienda objeto del precario (y el domicilio de la apelante) en ' DIRECCION001, CALLE000 número NUM001, URBANIZACION000 nº NUM000', y no en la 'Urb. URBANIZACION000 nº NUM000, DIRECCION001'; siendo plenamente conocedora de tal circunstancia la entidad demandante BUILDINGCENTER SAU, dada la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 605/2011 previamente seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, en el que figuraba como parte ejecutada, la apelante DOÑA Joaquina y su ex esposo, el señor Emilio, y en el que fue dictado el Decreto de adjudicación de fecha 10 de octubre de 2013 de la indicada finca en favor de la entidad demandante.

(2) Dada la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria previamente seguido contra ella (y contra su ex marido), ante el Juzgado de Primera Instancia núm 2 de DIRECCION000, con número de autos 605/2011, la demanda de desahucio por precario debió dirigirse directamente frente a la apelante y no frente a los ignorados ocupantes de la finca.

Para el caso de no prosperar la nulidad de actuaciones, DOÑA Joaquina impugna la sentencia de primer grado, alegando, en esencia, en su recurso: 1) Que dicha apelante viene residiendo en la finca litigiosa desde el año 2000 (en que se otorgó escritura pública de compraventa de fecha 21 de julio de 2000, siendo los compradores la apelante y su entonces esposo el señor Emilio), habiéndose dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 sentencia firme de divorcio nº 101/2011 de 6 de julio, por la cual se acordó la atribución del derecho de uso sobre la vivienda que fuera familiar a la apelante DOÑA Joaquina y a su hijo menor de edad, siendo que tal derecho establecido en sentencia debe prevalecer frente a la acción de desahucio por precario interpuesta de contrario. 2) Que la acción posesoria ejercitada en la demanda se halla prescrita por haber transcurrido el plazo de un año desde la perturbación o despojo, contemplado en el artículo 439.1 de la LEC . Y 3) que la apelante se encuentra en una situación de extrema precariedad y de urgente necesidad, residiendo en la finca propiedad de la actora con su hijo menor de edad, no disponiendo de empleo y no siendo perceptora de prestación o subsidio alguno.

La parte actora BUILDINGCENTER SAU se opone al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia, en tanto en cuanto; a) es doctrina jurisprudencial consolidada la que permite interponer demanda de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes del inmueble, y b) la apelante no ha aportado título válido que justifique su ocupación.

La prueba documental (documentos nº 2 a 15) propuesta por la recurente fue inadmitida a trámite mediante Auto de fecha 26 de julio de 2019.

SEGUNDO.-Centrado así el motivo (primero) de la apelación de la demandada, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 9/1981 , 1/1983 , 22/1987 ,y 72/1988 ) que los actos de comunicación procesal, por su acusada relación con la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental garantiza el artículo 24 de la Constitución Española y, muy especialmente, con la indefensión que, en todo caso, proscribe el citado precepto, no constituyen meros requisitos formales en la tramitación del proceso, sino exigencias inexcusables para garantizar a las partes o a quienes puedan serlo, la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Por lo que, como viene declarando el Tribunal Constitucionalen la sentencias citadas, y ha reiterado en otras muchas ocasiones, cobra singular importancia el primer acto procesal de comunicación, o sea, el emplazamiento o citación de las partes porque sin él no tendrían éstas la oportunidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso sus derechos e intereses, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad perseguida con el emplazamiento o la citación, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defensa.

En este sentido el artículo 279, en relación con el artículo 271, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecían la nulidad del emplazamiento de los que debían ser citados que no se practicara con arreglo a lo legalmente previsto, de conformidad con el principio proclamado desde antiguo por el Tribunal Supremo (Sentencia de 6 de Julio de 1893 ) de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído en el juicio oportuno o, al menos, citado con arreglo a derecho.

En el mismo sentido el actual artículo 166.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , proclama la nulidad de los actos del comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley, y que puedan causar indefensión, nulidad que puede incluso ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso por ser las normas sobre actos de comunicación de derecho imperativo, o más todavía, de orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al artículo 24 de la Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1994 ), de modo que, en caso de no declararse por el órgano judicial, puede dar lugar en amparo al restablecimiento del derecho de defensa garantizado en el artículo 24 de la Constitución , una vez comprobado que la omisión de los requisitos legales ha producido efectivamente la indefensión de quien la alega y que ello es debido no a su pasividad o negligencia, sino a la actuación del órgano judicial ( SSTC 156/1985 , 14/1987 , 39/1987 , 157/1987 , y 155/1988 ).

En este caso, resulta de lo actuado:

1º.- Que la demanda se presentó por la demandante BUILDINGCENTER SAU, contra los ignorados ocupantes de la finca 'sita en URB URBANIZACION000, Nº NUM000, DIRECCION001 (BARCELONA)', debiendo apuntarse que para la admisión de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1, y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1971 , 15 de noviembre de 1974 , y 1 de marzo de 1991 ; RJA 5388/1971 , 4237/1974 , y 1709/1991 ) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, es doctrina reiterada ( Autos de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 , y 17 de octubre de 2004 , dictados en los Rollos de apelación nº 870/02 y 490/04 ) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados los demandados.

En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 , y 437.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

Cuestión distinta, y que no es posible valorar en este trámite, es que la pretendida afirmación inexacta de la demandante de serle desconocida la identidad del demandado pudiera, en su caso, entrañar maquinación fraudulenta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1981 , 31 de octubre de 1989 , 17 de diciembre de 1990 , 18 de enero de 1991 , y 26 de mayo de 1993 ).

Ahora bien, en ese caso, únicamente procedería la revisión de la sentencia firme, a instancia de la parte perjudicada, en los términos de los artículos 509 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.- Que la propia actora BUILDINGCENTER SAU, advierte en su escrito de demanda, que es legítima propietaria de la finca descrita en virtud de Decreto de adjudicación de fecha 10 de octubre de 2013 dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº 605/2011 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 (que adjunta como documento nº 1 de la demanda), siendo que en el referido procedimiento de ejecución la demandante no pudo tomar posesión de la finca descrita antes del plazo de un año establecido en el artículo 675.2 in fine de la LEC , motivo por el cual la demandante se ha visto compelida a interponer la presente demanda de precario 'habiendo advertido la ocupación de dicha finca por una serie de personas de las que se desconocen datos identificativos' (...).

En el Decreto de adjudicación aportado por BUILDINGCENTER SAU se constata; (A) que la ejecución hipotecaria fue instada por la entidad CAIXABANK SA (quien cedió el remate a la demandante), (B) que la parte ejecutada en dicho procedimiento eran la apelante DOÑA Joaquina y Don Emilio, y (C) que la finca hipotecada y adjudicada era la sita 'en la calle sin nombre, hoy CALLE000 nº NUM001 de la URBANIZACION000', sita en el término municipal de DIRECCION001, asentada sobre parte de la parcela número NUM000 de dicha urbanización (...)'.

3º.- Que en la Nota simple emitida por el Registro de la Propiedad nº 3 de DIRECCION000 (documento nº 2 de la demanda) la finca objeto del precario, propiedad de la demandante, se identifica del modo siguiente: 'URBANA. Vivienda unifamiliar aislada en la CALLE000 número NUM001 de DIRECCION001, Urbanización de URBANIZACION000, parcela NUM000'.

4º.- Que en el Decreto de 18 de julio de 2018, de admisión a trámite de la demanda, se acuerda emplazar a la parte demandada, esto es, ignorados ocupantes de la URB URBANIZACION000 Nº NUM000 DIRECCION001 y se advierte a dicha parte que debe contestar a la demanda en el plazo de diez días, debiendo hacerlo con abogado y procurador, y pudiendo solicitar el derecho de justicia gratuita (...).

5º.- Remitido exhorto al Juzgado de Paz de DIRECCION001 para el emplazamiento de los demandados, indicando como domicilio de estos 'URB URBANIZACION000 Nº NUM000 08635 DIRECCION001 (Barcelona) (AHORA C. CALLE000 NUM001)'; se intentó por dicho órgano el emplazamiento con resultado negativo en fecha 1 de agosto de 2018, extendiéndose diligencia por el Secretario del Juzgado 'para hacer constar que no ha podido llevarse a cabo la diligencia solicitada en el exhorto porque habiendo sido citado en este Juzgado a IGNORADOS OCUPANTES URB. URBANIZACION000 NUM000 ( CALLE000, NUM001) no compareció. Nos personamos en la dirección señalada en el exhorto, donde tampoco fue posible realizar la diligencia porque en la vivienda no había nadie. Doy fe'.

6º.- Que recibido el exhorto con el emplazamiento negativo y dado el oportuno traslado a la parte actora, se acordó emplazar a la parte demandada por medio de un Edicto que se fijó en el tablon de anuncios de la Oficina Judicial durante el tiempo del emplazamiento.

7º.- Que el día 5 de septiembre de 2018 se procedió a descolgar el edicto, y, mediante Diligencia de Ordenación de 18 de septiembre de 2018, habiendo transcurrido el plazo conferido a los demandados sin que hubieran comparecido en tiempo y forma en las actuaciones, se les declaró en situación procesal de rebeldía, dando traslado a la parte actora para que se pronunciase sobre la solicitud de celebración del acto de la vista, al amparo de lo dispuesto en el artículo 438.4 LEC . Esta Diligencia de Ordenación fue notificada, asimismo, mediante Edicto, a la parte demandada rebelde, procediéndose a la retirada del tablón, en fecha 24 de septiembre de 2018.

8º.- Que no habiendo solicitado vista la parte actora, por Diligencia de Ordenación de fecha 24 de septiembre de 2018 quedaron los autos sobre la mesa de Juez para resolver. Se dictó sentencia por el Juez a quo en fecha 8 de enero de 2019.

9º.-Que remitido nuevo exhorto para la notificación de la sentencia, compareció en el Juzgado la apelante DOÑA Joaquina, en fecha 28 de enero de 2019, y manifestó ser la ocupante de la finca objeto de litigio, junto con su hijo de 13 años de edad, solicitando el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, el nombramiento de abogado y procurador de oficio y la suspensión del proceso en tanto se resolviera sobre dicha solicitud.

Designados los profesionales y alzada la suspensión DOÑA Joaquina interpuso el recurso de apelación del que este rollo dimana interesando la nulidad de actuaciones y la retroacción de las mismas al momento anterior al emplazamiento para contestar a la demanda, y oponiendo, asimismo, como motivos de apelación, los ya enunciados en el Fundamento anterior.

A la luz de lo expuesto, no observa el tribunal que se haya cometido la infracción procesal denunciada, pues la demandada ahora comparecida fue notificada de la demanda y emplazada para contestarla en debida forma (esto es, por vía edictal, porque al intentarse el emplazamiento en la vivienda objeto de litigio - haciéndose constar, efectivamente, todos los datos relativos a la misma-, resultó que 'en la vivienda no había nadie', haciendo imposible la práctica personal de la diligencia); siendo también notificada la Diligencia de Ordenación que la declaraba en situación de rebeldía procesal. Dictada que fue la sentencia por el Juzgado de Primera Instancia, la misma sí pudo ser notificada a la demandada, en el mismo domicilio hasta entonces intentado infructuosamente, y ello mediante exhorto cumplimentado por el Juzgado de Paz de DIRECCION001, esta vez con resultado positivo en fecha 22 de enero de 2019.

Dicho esto, la incomparecencia del demandado emplazado válidamente, como es el caso, determina la correspondiente declaración de rebeldia, a través de la correspondiente resolución, situación 'provisional' de ausencia jurídica del demandado en el proceso, subsanable mediante su personación en forma, aunque sin retrotraer las actuaciones, que no supone allanamiento ni conformidad con los hechos de la demanda, ni por ello, la condena del demandado, al no existir la carga de personarse en el juicio, sino simplemente, un pérdida de posibilidades procesales, sin reflejo en las cargas y posibilidades del actor, que mantiene la carga de la prueba - matizada con los principio complementarios de normalidad, facilidad probatoria, flexibilidad en la interpretación de las normas de la prueba,..- de los hechos constitutivos de su pretensión (y conservando el juez la facultad de apreciarlos), si bien, ante la situación de rebeldia procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza -la ausencia permanente y voluntaria, como es el caso, puede impedir por ej. el interrogatorio del demandado o el reconocimiento de hechos - y, a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor, y de ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por éste, porque la falta de los habituales medios probatorios se debe precisamente a la incomparecencia y/o a la inactividad del demandado (exigir lo contrario, supondría convertir la rebeldia no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio del litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, al quedar la eficacia de la prueba, en manos del rebelde, con notoria indefensión del actor).

No es posible apreciar la infracción procesal que denuncia la demandada apelante, por cuanto lo actuado es plenamente conforme a lo dispuesto en el artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual, cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado rebelde comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso.

Incluso en los supuestos de sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el adquirente se limita a colocarse en la posición del transmitente, a todos los efectos, por lo que tampoco en estos casos se puede retroceder en la sustanciación del proceso.

Por el contrario, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 77/2001 y 6/2003 ) que para que pueda apreciarse indefensión es necesario que la misma no sea resultado de la falta de diligencia del propio interesado, de modo que no puede estimarse que haya vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando el afectado no ha puesto la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, colocándose al margen del proceso mediante una actitud pasiva con el fin de obtener una ventaja de esa marginación, sin que sea tampoco posible exigir al juez o tribunal correspondiente el despliegue de una desmedida labor de búsqueda y aseguramiento de la presencia del demandado en el proceso, que llevaría más bien a la indebida restricción de los derechos de defensa de los restantes personados en el proceso ( SSTC 133/1986 , 169/1989 , 65/1994 , 97/1991 , 192/1997 , 143/1998 , 65/1999 , 72/1999 , y 219/1999 ; y ATC 220/1998 , y 377/1990 ).

En consecuencia, no apreciándose la infracción de normas esenciales del procedimiento, por haber sido emplazados en legal forma los demandados, habiéndose producido en su momento la preclusión del plazo para la contestación, procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandada personada DOÑA Joaquina.

TERCERO.-Ahora bien, sentado lo anterior, la resolución del recurso exige partir de una serie de premisas básicas y de hechos que han quedado acreditados documentalmente:

1.- La actora BUILDINGCENTER SAU adquirió la finca descrita en la demanda mediante Decreto nº 280/2014 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, de fecha 10 de octubre de 2013, dictado en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 605/2011seguido contra la ahora apelante DOÑA Joaquina y Don Emilio (el Decreto se adjunta como documento nº 1 de la propia demanda).

2.- Sobre la posibilidad de utilizar la acción de desahucio por precario contra los demandados en un procedimiento de ejecución hipotecaria, tiene declarado esta Sala (y asimismo, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial), lo siguiente:

'La premisa de la que se parte es que Caixabank es propietaria única de Buildingcenter, y lo que se imputa a la actora es una actuación fraudulenta a fin de evitar la aplicación dela ley 1/13 (y previo RDL 6/12)y normas sucesivas de protección a los deudores sobreendeudados en los procesos de ejecución hipotecaria.

Si la finca hubiera pasado a manos de un tercero, no se nos plantearía el problema, siempre que fuera un tercero de buena fe amparado por el artículo 34 LH , pero la circunstancia de que Caixabank SA sea titular único de Buildingcenter SA es lo que confiere especialidad al caso. Tampoco se plantearía problema si el ocupante fuera un tercero o el ejecutado que, tras haber sido lanzado, hubiera vuelto a ocupar la finca de la que se le desalojó. Tratándose del ejecutado, si se hubiera interesado el lanzamiento en el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al artículo 1 de la ley 1/13 se habría suspendido en caso de que concurrieran las circunstancias y requisitos que prevé dicha ley.

La aplicación de la medida de suspensión de la ejecución del lanzamiento del ejecutado está prevista en los artículos 1 y 2 ley 1/13 exclusivamente para 'los procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria ', y 'se acreditará por el deudor en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento'.

El proceso verbal de desahucio por precario es un juicio declarativo plenario cuya sentencia constituye título para instar la ejecución, en la que sólo se podrán oponer los motivos del artículo 556 LEC .

Partiendo de la literalidad del artículo 675.2 LEC no puede cuestionarse que está directamente relacionado con el 661 LEC,que inequívocamente hace referencia a 'arrendatarios y a ocupantes de hecho', 'distintos del ejecutado, que ocupen el inmueble'.

Por lo tanto, la advertencia que hace la actora de que se ve obligada a acudir al desahucio por haber transcurrido el plazo del artículo 675 LEC carece de fundamento, al resultar dicho término inaplicable al ocupante ejecutado de la finca, pudiendo (y debiendo, mientras exista un régimen tuitivo a favor del ejecutado) instar Caixabank SA, y su sociedad filial Buildingcenter SAU el lanzamiento en el procedimiento hipotecario.

Dice la SAP Alicante 122/19, 4 marzo : 'debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil (LA LEY 58/2000) (sic), dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661 , y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto 'personas distintas del ejecutado ' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil (LA LEY 58/2000), y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661 , en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ (LA LEY 1694/1985) que establece 'que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.'

En idéntico sentido se pronuncian las SAP Girona (2) 50/19, 12 de febrero y Toledo (2 ) 333/18, 6 noviembre .

Así, apreciando plenamente la concurrencia de una actuación fraudulenta por parte de la actora (se dirige la acción contra los ignorados ocupantes cuando tenían perfectamente identificado al ocupante) entendemos que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6.4 CC ('Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir') y 11 LOPJ ('1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe...- 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.') debemos desestimar la demanda por las razones expuestas'.

En definitiva, la actuación fraudulenta de la actora tendente a eludir la aplicación de la ley 1/13obliga al tribunal, al apreciar dicho fraude, a rechazar la acción para evitarlo, ya que entendemos que las medidas de los artículos 1 y 2 Ley 1/13 sólo pueden activarse en el procedimiento de ejecución hipotecaria (...)'.

3.- Expuesto lo anterior, en el presente procedimiento, concurren los requisitos para el éxito de la acción de desahucio por precario, pero la actuación fraudulenta de la parte actora BUILDINGCENTER SAU tendente a eludir la aplicación dela ley 1/13obliga al tribunal a rechazar la acción ejercitada de desahucio por precario, ya que entendemos que las medidas de la Ley 1/13sólo pueden ejercerse en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Por ello, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación planteado y, en su virtud, desestimamos la demanda presentada por la parte actora BUILDINGCENTER SAU en la primera instancia.

La estimación del recurso por esta causa hace innecesario entrar a valorar el resto de motivos de oposición esgrimidos por la parte apelante.

CUARTO.-Las costas de la primera instancia son impuestas a la demandante, al haber sido desestimada la demanda ( artículo 394.1 de la LEC ), y respecto de las de segunda instancia, no se hace especial imposición de costas, al haber sido estimado el recurso, de modo que cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia ( artículo 398.2 de la LEC ).

En virtud de lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Joaquina frente a la sentencia de fecha 8 de enero de 2019 dictada en el juicio verbal número 433/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha sentencia, y en su lugar dictamos la presente en la que desestimamos la demandainterpuesta por BUILDINGCENTER SAU, y debemos declarar y declaramos no haber lugar al desahucio por precario de los demandados respecto de la vivienda sita en la URBANIZACION000 nº NUM000 ( CALLE000, NUM001) de DIRECCION001.

Las costas de la primera instancia se imponen a la parte actora y no se hace pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.