Sentencia Civil Nº 536/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 371/2009 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00536/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 371/2009

AUTOS: 1912/2008

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALCALÁ DE HENARES

DEMANDANTE/APELANTE: FRANCISCO NUÑEZ, S.A.

PROCURADOR: Dª MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ

DEMANDADO/APELADO: D. Enrique Y Dª Belinda

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 536

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

Dª MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a veintiocho de julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1912/2008, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALÁ DE HENARES, a los que ha correspondido el Rollo 371/2009, en los que aparece como parte demandante-apelante FRANCISCO NUÑEZ, S.A. representada por la Procuradora Dª MARÍA DEL VALLE GILI RUIZ, y como demandados-apelados D. Enrique y Dª Belinda representada por el Procurador D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN, sobre acción de retracto, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de ALCALA DE HENARES, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Jesús Guillén Pérez, en nombre y representación de la mercantil FRANCISCO NUÑEZ S.A. contra D. Enrique y Dª Belinda , sin pronunciamiento den materia de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por FRANCISCO NUÑEZ, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando la admisión de documentos en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 18 de enero de 2010 la Sala dictó auto por el que se acordó admitir los documentos aportados por la parte apelante con su escrito de formalización del recurso de apelación, y, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 16 de junio de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al excesivo trabajo que pesa sobre la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formuló demanda en ejercicio de acción de retracto en la que se indicaba, en esencia y entre otras cuestiones, que la actora era arrendataria de inmueble para uso distinto al de vivienda mediante contrato de 28 de abril de 2003. El 23 de octubre de 2008 dicho inmueble fue subastado públicamente siéndole adjudicado en remate a los hoy demandados en la cantidad de 3.700.000 €. El procedimiento judicial en el que se verificó dicha subasta lo fue por motivo del ejercicio de la acción de división de cosa común ejercitado por los hoy demandados contra su madre y el resto de sus hermanos. La actora ejercitaba la acción de retracto prevista en el artículo 25 y 31, ambos de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , aportando aval bancario solidario y a primer requerimiento por importe de 3.700.000 €, comprometiéndose a abonar todos los demás gastos necesarios y útiles derivados de la adquisición.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que siendo los demandados copropietarios del inmueble que les fue adjudicado, no cabe ejercitar la acción de retracto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25.4 de Ley de Arrendamientos Urbanos .

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Bastaría con dar por reproducidos los acertados fundamentos de la sentencia recurrida para desestimar el recurso, ya que a través de éste el recurrente pretende sustituir la objetiva, recta y ponderada apreciación de la prueba y aplicación del derecho realizada por la sentencia recurrida, por su visión, lógicamente subjetiva y parcial de la cuestión y ello a través de argumentos que, a juicio de esta Sala, no desvirtúan las acertadas argumentaciones de la sentencia recurrida. No obstante se harán una serie de consideraciones que inciden en la procedencia de desestimar la demanda y con ello de desestimar el recurso.

TERCERO.- El recurrente en su alegación primera relata una serie de hechos relativos, entre otras cuestiones, a las vicisitudes sucesorias del bien, así como al proceso de división de la cosa común, aludiendo igualmente al hecho de que el codemandado, don Enrique , es junto con su esposa e hijos, titular de una empresa competidora con la actora, así como a la forma en que entiende accedieron los demandados a la financiación del bien, hechos sobre los cuales alega que nos encontramos ante una peculiar situación de hecho, ya que quienes ejercitan el derecho de adquisición preferente son en realidad cuatro comuneros, dado que la entidad actora no es más que el ropaje bajo el que toda la familia, incluyendo el codemandado don Enrique , continuó por motivos fiscales la labor que inició el cabeza de familia, entendiendo así que concurría en ellos una doble condición de comuneros y arrendatarios.

Tales alegaciones no tienen cabida en este recurso, puesto que son cuestiones que no fueron alegadas en la primera instancia como sustento de la pretensión de la actora, con lo cual su alegación en esta alzada es extemporánea, ya que como ya indicó la STS de 08-10-1976 :"la demanda y contestación han de delimitar el marco, dentro del cual en lo sustancial se ha de desenvolver la litis" (en similar sentido STS de 09-05-1989 entre otras), doctrina que en modo alguno se ha visto modificada por la LEC 2000, al contrario, el artículo 412 LEC establece expresamente que la demanda y contestación determinan el objeto del proceso y las partes "no podrán alterarlo posteriormente".

No cabe por tanto introducir en el procedimiento hechos no aducidos oportunamente, ya que con ello se vulnera el artículo 24 de la Constitución Española, dado que se impide a la parte contraria al alegar y probar aquello que estime oportuno para contrarrestar las alegaciones vertidas de contrario, por lo cual la alegación de hechos nuevos a través del recurso de apelación vulnera no sólo del citado artículo 24 de la Constitución, sino también la dicción expresa del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que con claridad establece que la alzada debe discurrir dentro de los mismos términos fácticos y jurídicos por los que discurrió la primera instancia, lo cual no es sino recoger en el texto legal lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo vino diciendo desde antiguo, como es el que no cabe introducir en apelación hechos nuevos, es decir no aducidos en la instancia (STS 18-6-90, 20-11-90, 5-12-91, 20-12-91, 3-4-93 , entre otras muchas).

No cabe objetar a lo indicado que algunos de los hechos aducidos por el recurrente se puedan deducir de lo actuado en la primera instancia, ya que es obvio que no se puede imponer al demandado la obligación, no sólo de contestar a la demanda, y en su caso proponer la correspondiente prueba, al objeto de contrarrestar los argumentos vertidos por el demandante en su demanda, sino además obligarle a contestar y proponer prueba sobre hechos que puedan resultar de la documentación obrante en autos, si bien sobre la base de interpretarlos y pretender su aplicación en un sentido que no fue aducido por el actor al entablar su pretensión, ya que ello sería tanto como exigir al demandado que adivinase cuáles son las posibles argumentaciones, distintas a las vertidas en la demanda, que el actor pudiera argüir sobre la base de la documentación aportada o de lo actuado en el litigio, aparte de que el demandado ha de formular su contestación a la demanda, negando o afirmando los hechos tal y como son aducidos por el actor en su demanda (artículo 405 LEC ), sin quepa considerar, sin vulnerar el artº 24 de la CE , que los hechos recogidos en la contestación puedan ser utilizados para sustentar acciones o argumentos no esgrimidos en la demanda, siendo así que en el presente supuesto el actor a través de su demanda lo que planteaba era el ejercicio de su derecho de retracto arrendaticio por entender que la adquisición por parte de los demandados del inmueble objeto de autos le otorgaba tal derecho en su condición de arrendataria, pero sin hacer alusión a las cuestiones familiares y sucesorias e incluso de competencia comercial y financiación, a las que alude en su recurso, y sin sustentar su acción de retracto en la condición de copropietarios de los accionistas de la actora, si bien actualmente argumenta que la actora es arrendataria y sus accionistas además eran copropietarios del bien arrendado y competidores de la sociedad que al codemandado pertenece, lo cual supone un planteamiento totalmente novedoso, tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico, de la cuestión objeto de autos y que por lo indicado no tiene cabida en esta alzada.

Cabe añadir a lo indicado, que ya sería motivo para desestimar el recurso, y a mayor abundamiento, que el hecho de que el sustrato personal de la entidad actora pudiera estar formado por los restantes copropietarios, no otorgaría a éstos la posibilidad de acceder al derecho de propiedad por la vía del retracto arrendaticio, que es el que en autos se ejercita, y en todo caso los copropietarios pudieron acceder a la propiedad plena del bien en el procedimiento de división de la cosa común, tal y como hicieron los hoy demandados, y si entendían que la adjudicación por parte de los demandados les otorgaba el derecho al retracto de comuneros, pudieron y debieron ejercitar la oportuna acción en ejercicio de tal derecho, pero en el presente supuesto no sólo no se planteó tal cuestión, como queda indicado, sino que los comuneros que se alega componen el sustrato personal de la entidad actora ni tan siquiera son parte del proceso.

Con respecto al hecho de que el ejercicio del retracto no conculcaría la finalidad de la norma en el sentido de primar el derecho a adquirir la propiedad por los comuneros, sobre el derecho del arrendatario acceder a la propiedad del bien arrendado, aparte de reiterar lo extemporáneo de la alegación, cabe señalar a mayor abundamiento que de prosperar la acción entablada, la propiedad la adquiriría la sociedad actora, lo cual no significa que revierta a favor de los comuneros, ya que obviamente ello significa que pasa a formar parte del patrimonio de la sociedad, con lo cual la propiedad no la habrían adquirido los restantes comuneros, sino una sociedad distinta a ellos.

CUARTO.- El artículo 25.4 de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 establece que el retracto arrendaticio tendrá preferencia sobre cualquier otro derecho similar, con excepción del retracto reconocido al condueño de la vivienda y el retracto convencional que figure inscrito en el Registro de la Propiedad al tiempo de celebración del contrato de arrendamiento, precepto éste sustancialmente equivalente al artículo 50 de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , con la única diferencia, intrascendente a efectos de la cuestión litigiosa, de que en el referido artículo 50 no se hacía referencia al retracto convencional.

Ciertamente, el artículo 25.4 de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 prevé literalmente el hecho de que exista una colisión entre retractos, otorgando prioridad al retracto de comuneros frente al retracto del arrendatario, siendo así que en el presente supuesto los demandados no ejercitaron, en rigor, acción de retracto, sino que simplemente son adjudicatarios del 100% de la propiedad del inmueble como consecuencia del procedimiento seguido para la división de la cosa común, inmueble con respecto al que eran propietarios al 50% al promover la acción de división de cosa común.

Ahora bien, resulta claro que la razón de ser del retracto de comuneros es la de permitir la extinción de la comunidad a través de la posibilidad de que los comuneros, a través del retracto, adquieran la mayor proporción posible de cuotas comunitarias, posibilitando con ello que los comuneros adquieran una cuota mayor de la copropiedad, propiciando con ello la extinción de la copropiedad por conversión en propiedad de titularidad única, ya que la copropiedad se considera una situación transitoria que es mirada con disfavor por el ordenamiento, debiendo propiciarse su extinción (STS 15-12-2009 y 7-07-2006 , entre otras). Por tanto resultaría contrario a la lógica y al espíritu del artículo 1522 del Código civil y del artículo 25 de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , el entender que si se enajena a un extraño la cuota de propiedad, los restantes copropietarios puedan acceder a la propiedad de la misma con prioridad al arrendatario, mientras que si se produce la extinción de la comunidad por la división de la cosa común y adjudicación de su titularidad a alguno de los comuneros, el arrendatario pueda hacer suya la propiedad mediante el ejercicio del retracto arrendaticio, con lo cual se produciría la consecuencia contraria a la lógica y al espíritu y finalidad de la norma (artículo 3.1 del Código civil ) de que la adquisición de la propiedad única del bien priva al arrendatario de la posibilidad del ejercicio de su acción de retracto y sólo en caso de que ello haya sido producido como consecuencia de la enajenación de la cuota de propiedad a un tercero extraño a la comunidad, mientras que si la extinción de la comunidad se produce por la adquisición entre los comuneros de la titularidad del bien por parte de alguno de ellos, sí quepa el retracto arrendaticio.

Por tanto, a juicio de esta Sala, el retracto de comuneros en el artículo 25.4 de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ha de ser entendido en el sentido de que no cabe el retracto arrendaticios cuando la propiedad del bien ha sido adquirida por alguno de los comuneros, ya que en tal supuesto prima la finalidad de poner fin a la comunidad sobre la finalidad de permitir al arrendatario el acceso a la propiedad del bien, ya que de no entenderse así se estaría potenciando la permanencia en la indivisión ante el temor de los comuneros de que la transmisión de las cuotas comunitarias entre ellos posibilitasen la pérdida de su derecho de propiedad sobre el bien por virtud del ejercicio del derecho de retracto arrendaticio.

QUINTO.- La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la aplicación del artículo 50 de Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , que como se decía es sustancialmente equivalente al artículo 25.4 del actual Ley de Arrendamientos Urbanos , ciertamente en un principio se orientó por acoger la tesis que mantiene el recurrente, es decir considerar que únicamente tenía virtualidad la preferencia otorgada a favor de los comuneros para el supuesto de que se tratase de una colisión entre retractos (sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1968 y 8 de octubre de 1974 ), no obstante, las sentencias más recientes se inclinan por considerar que la extinción de la copropiedad por adjudicación entre comuneros de las cuotas comunitarias priva al arrendatario de su derecho al retracto arrendaticio. Así lo indica la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 que cita la sentencia recurrida, la cual establece: "no siendo válida ninguna argumentación que basándose en que no se trata del ejercicio de derechos de retracto confrontados -el de comuneros y el de arrendatarios- no puede hacerse aplicación del artículo 50 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en este caso, pues ello parte del sofisma jurídico de no comprender que la Ley especial de Arrendamientos Urbanos otorga su preferencia a la desaparición de los estados de indivisión de pisos individualizados que considera como el Código Civil de situación socio-económica y jurídica contraproducente, al del acceso a la propiedad por el inquilino, por lo que cuando un condueño de piso concreto se transforma en dueño exclusivo por adquisición de las coparticipaciones restantes no puede jugar fructuosamente el retracto del arrendatario."

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1988 indicó: "Es incuestionable realidad la de que el origen inmediato de la titularidad dominical que sobre el piso objeto del retracto corresponde a los demandados y que se le atribuye en la escritura pública de disolución de proindiviso otorgada el día 3 de junio de 1982, lo es, de una parte, las participaciones indivisas que sobre dicho piso y la totalidad de la casa en que radica correspondían a los referidos demandados por herencia de su padre D. Enrique , y, de otra, las participaciones de igual carácter que con posterioridad habían adquirido de personas su madre y dos hermanos -a quienes les habían sido adjudicadas al óbito del esposo y padre, respectivamente, de lo que resulta que en la división de cosa común operada en virtud de la escritura pública de 3 de junio de 1982 y que es fundamento de la acción de retracto ejercitada por el inquilino del piso tercero de la casa objeto de la misma, la adjudicación que de dicho piso se hizo a los citados demandados en lo afectante a lo que constituía la materialización de las participaciones indivisas heredadas de su padre quedaba incardinada en un supuesto de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia y exceptuada, por ende, de conformidad a lo preceptuado en el apartado 3 del artículo 47 de la Ley de Arrendamientos Urbanos del derecho de retracto que atribuye al inquilino, por lo que, también, es obvio que los demandados en lo que afecta a tales participaciones adquirieron una titularidad dominical que, inatacable por el inquilino, les convierte en comuneros respecto a las restantes porciones indivisas que con aquéllas integraban la totalidad del dominio del piso, lo que conduce a la consecuencia de que incluso en relación con las participaciones indivisas sobre las que teóricamente podía operar el derecho de retracto del arrendatario, asistiría a los demandados el retracto de condueños, con la preferencia que le otorga sobre el arrendaticio el artículo 50 de Ley de Arrendamientos Urbanos ".

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988 , si bien refiriéndose a un supuesto de arrendamiento rústico, indica que al otorgarse prioridad al retracto de comuneros sobre el de colindantes en el Reglamento de arrendamientos rústicos de 29 de abril de 1959 , ello determinaba la inexistencia de derecho de retracto a favor del arrendatario, indicando al respecto: "acreditado que las adquirentes de la tercera parte indivisa de las fincas arrendadas eran a su vez propietarias de las otras dos terceras partes indivisas, la aplicación de lo dispuesto en el apartado 5.º del art. 16 del Reglamento citado en cuanto determinaba la preferencia del retracto de comuneros sobre el arrendaticio hacía que la transmisión operada no diera nacimiento a favor del arrendatario del derecho de retracto que él mismo se atribuye".

Por tanto, la aplicación de la referida doctrina al presente supuesto lleva a la desestimación de la demanda y con ello del recurso entablado contra la sentencia recurrida.

SEXTO.- Pese a la desestimación del recurso, concurren en la presente alzada dudas de hecho y sobre todo de derecho en torno a la cuestión objeto del litigio, ya que, tal y como queda indicado a lo largo de esta resolución, la doctrina del Tribunal Supremo ha adoptado posiciones diversas al respecto, y si bien esta Sala acoge la doctrina más reciente y que estima se adecua mejor a la finalidad de la ley, no obstante, por lo indicado, a juicio de esta Sala el presente supuesto ofrecía dudas de derecho que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 , aplicable por disposición del artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , motivan la no imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por FRANCISCO NUÑEZ, S.A. contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2009 dictada en autos 1912/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares en los que fueron demandados D. Enrique y Dª Belinda , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabrá interponer recurso de casación por los motivos y en los supuestos previstos en los artículos 469 y 477, ambos LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, debiendo prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.