Sentencia Civil Nº 536/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 671/2010 de 22 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 671/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 785/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A núm. 536/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 785/2009 seguidos ante el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8 ), a instancia de D. Ernesto , contra Dª. Beatriz , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ernesto representado en esta alzada por el Procurador D. ALBERTO ROSELL MORATONA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de noviembre de 2009, por la Sra. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que declaro disuelto por DIVORCIO del matrimonio formado por Ernesto y Beatriz , con todos los efectos legales que de ello se derivan estableciendo las siguientes medidas:

1.-Atribuyo la guarda y custodia de los dos hijos JOSEP y PATRICIA de 16 y 13 años a la madre, sin perjuicio de la Patria Potestad compartida entre ambos progenitores

2.- Fijo un régimen de visitas a favor del padre sr Ernesto de :

.- Fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo iniciándose el primer fin de semana desde la notificación de la sentencia.

.- Un día intersemanal no festivo (miércoles) desde las 18 horas hasta la entrada en el colegio al día siguiente.

.- Mitad de vacaciones escolares de Navidad tomando en consideración dos periodos desde el 23 de diciembre a las 10 horas hasta el 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo desde tal día hasta las 20 horas del día 7 de Enero, escogiendo el pare los años pares y la madre los impares

.- Vacaciones de Semana Santa por años alternativos en su totalidad , el padre los años pares y la madre los impares

.- Verano, al padre la primera quincena de julio, la de agosto y los 7 primeros días de septiembre en los años pares, y el los impares los segundos periodos

Dado que los progenitores residen en diferentes localidades serán recogidos por el padre en el domicilio materno y la madre quien los recogerá en el paterno salvo que consideren que puedan desplazarse personalmente dada su edad de 16 y 13 años.

3.- Fijo la cantidad de 450 euros mensuales ( 225 euros por cada hijo) como pensión por alimentos a cargo del padre Sr Ernesto , que serán incrementados anualmente de conformidad con el IPC que establece el Instituto Nacional de Estadística u el organismo que en el futuro pudiera sustituirle, debiéndose ser ingresados en la cuenta bancaria que al efecto determine la Sra. Beatriz dentro de los cinco primeros días hábiles de cada mes.

4.- Atribuyo el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Sant Quirze del valles CALLE000 nº NUM000 a la Sra. Beatriz y a sus hijos, en virtud de ser la guardadora de los hijos comunes menores de edad Josep y Patricia, hasta que estos alcancen su mayoría de edad o sean independientes económicamente.

5.- AUTORIZO la división de la cosa común consistente en la vivienda propiedad de las partes por mitades sita en Sant Quirze del Valles CALLE000 nº NUM000 inscrita en el registro de la Propiedad de Sabadell nº 1 como finca NUM001 tomo NUM002 libro NUM003 de San Quirze del Valles, pudiéndose enajenar a favor de terceros por el importe que se determinara mediante el procedimiento adecuado y del cual se deducirán los gastos que comporte y la hipoteca pendiente de pago, repartiéndose el sobrante en partes iguales entre ambos copropietarios , con advertencia a los posibles interesados de que la propiedad se encuentra gravada en su totalidad con el uso y disfrute a favor de la Sra. Beatriz y los hijos comunes Josep y Patricia hasta en tanto estos no alcancen la mayoría de edad o independencia económica debidamente acreditada. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria y al Ministerio Fiscal, que se opusieron y elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate del recurso de apelación que formula el demandante se centra en la limitación temporal al uso de la vivienda familiar, atribuido inicialmente a la madre e hijos "hasta que estos alcancen su mayoría de edad o sean independientes económicamente".

Por lo que se refiere al uso de la vivienda familiar,debemos estar a lo que dispone el artículo 83 del Codi de Familia de Catalunya , en cuyo número 2 , apartado a), se dispone que de existir hijos , el uso se atribuye preferentemente al cónyuge que tenga atribuida la guarda , mientras dure esta y continúa diciendo el precepto , en su apartado b) que en el supuesto de que no haya hijos, (o estos tengan independencia económica,) deberá atribuirse al cónyuges cuyo interés sea el más necesitado de protección y sólo en este caso, la asignación debe limitarse y fijarse por un período de tiempo determinado. Esta Sala, en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993 , A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000 , 23 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), ha sostenido que en ausencia de hijos menores o sin independencia económica, cuando se asigne a uno de los cónyuges el uso de la vivienda éste uso no puede prorrogar de forma indefinida su vigencia, lo que entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición.

En este caso, en la vivienda familiar residen la madre y los dos hijos, Josep, nacido el 16 de noviembre de 1992 y patricia , nacida el 5 de abril de 1996. La disolución del matrimonio por divorcio había venido precedida del proceso de separación judicial en el que las partes pactaron de mutuo acuerdo los efectos reguladores de la separación y entre estos, la atribución del uso del domicilio familiar, una vivienda unifamiliar sita en Sant Quirze del Vallés, a la esposa e hijos "hasta la mayoría de edad o independencia económica de estos, saliendo del mismo el esposo el día de la fecha" (Estipulación Segunda del Convenio aprobado por sentencia de 13-09-2002 ).

No se trata tan sólo que sea de aplicación al supuesto que nos ocupa la jurisprudencia ya consolidada que ha venido interpretando que la preferencia de atribución del uso a favor del cónyuge que tenga atribuida la custodia de los hijos no puede ser interpretado literalmente y de forma restrictiva en el sentido de entender que automáticamente al alcanzar la mayoría de edad el hijo se extinguiría el derecho de uso sino que se prolonga más allá de ésta al momento en que el hijo haya finalizado su formación y este en condiciones de incorporarse al mundo laboral para poder vivir de forma independiente , (entre las más recientes la sentencia de 22 de abril de 2010 del TSJC) . Es que además, así lo decidieron las partes de mutuo acuerdo al cesa la convivencia matrimonial de modo que habría de tenerse en cuenta a estos efectos la fuerza vinculante del pacto anterior, del convenio de separación.

La propia ley, en concreto los artículos 76, 77 y 78 del Código de Familia de Catalunya , atribuye a los miembros de la pareja un amplio margen a la autonomía de la voluntad para regular los efectos de la situación de crisis, ya que en principio nadie está en mejores condiciones que ellos mismos para determinar las consecuencias de la ruptura , y nada impide que sean los cónyuges quienes decidan efectuar una atribución de uso más o menos prolongada y si así fuera, por mor de la fuerza vinculante del contrato, deberán sujetarse a lo pactado. Así se recoge expresamente en la redacción de la sentencia del TSJC nº 32/2008, de 18-septiembre- 2008 cuando dice " En efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Llibre segon del Codi Civil de Catalunya -en el que al parecer se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento-, lo cierto es que tanto del art. 76,3 a) del CF , en relación con el art. 77 , como del art. 83.º CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial (art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos".

Sólo la acreditación de haberse alterado sustancialmente aquellas circunstancias que fueron valoradas en el momento de acordarse una determinada medida económica podría dar lugar a la modificación de dicha medida, es decir, al cambio en la atribución del derecho de uso o a la fijación de un límite en el mismo. Pero no este el caso, ni se ha acreditado que sea el del esposo el interés más necesitado de protección ni se prueban la existencia de otras cargas más allá de que lógicamente, producido el cese de la convivencia había de encontrar otro lugar de residencia, hecho que se produjo no ahora con el divorcio, sino en el momento de la separación y que ya debió tenerse en cuenta cuando se decidió atribuir el uso a esposa e hijos hasta su mayoría de edad o independencia económica. Los datos económicos de los que haya constancia en autos llevan a concluir la mejor posición del esposo, con salario superior y mayor antigüedad en la empresa

Es más, la atribución del uso de la vivienda no es obice a que pueda acordarse la acción de división de la cosa común puesto que como esta misma Sala, ha sostenido en numerosas sentencias, uniéndose a la practica totalidad de la jurisprudencia de las Audiencias provinciales (entre otras sentencias de la A.P. de Madrid de 12 de marzo de 1993 , A.P. de Vizcaya de 25 de abril de 1997 y A.P. de Barcelona de 5 de junio de 2000 , 23 de mayo de 2001 , 13 de marzo de 2002 y 29 de abril de 2003 ), mantener lo contrario entraría en colisión con los legítimos derechos que al otro puedan corresponderle sobre el inmueble, no tanto en cuanto a su uso, como fundamentalmente en lo relativo a su disposición. En este sentido y como tiene igualmente reiterado la jurisprudencia, la medida de división de la cosa común no debe necesariamente afectar a la subsistencia del derecho de uso el cual ha de mantenerse indemne hasta el punto de que se puede garantizar la subsistencia de esta medida, derecho inscribible en el Registro de la Propiedad mediante la correspondiente nota (ex. Artículo 2.2. Ley Hipotecaria ), en el supuesto de un eventual venta en pública subasta , puesto que la medida se adopta en interés de los hijos menores de edad.

Por consiguiente, puesto que la sentencia se ajusta tanto a la previsión de lo dispuesto en el art. 83 del Codi de Familia, como al pacto contraído por las partes y puesto que se ha acreditado la modificación sustancial de las circunstancias , procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la resolución de instancia.,

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SEGUNDO.- Pese a desestimarse el recurso, y dada la cuestión planteada , al amparo de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto DON Ernesto representado por el Procurador Don lbert Rosell Moratona contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Sabadell en los Autos de Divorcio nº 671/2010, SE CONFIRMA . No ha lugar a imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes

Notifíquese la presente sentencia a las partes interesadas y verificado que sea , devuelvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.