Sentencia Civil Nº 536/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 83/2011 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Da. VICTOR CABA VILLAREJO

Magistrados

D./Da. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT (Ponente)

D./Da. VICTOR MANUEL MARTIN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2012.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia no 88/2009, de veintidós de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de San Bartolomé de Tirajana, seguida esta apelación a instancia de don Leonardo , representado por el Procurador Dna. INMACULADA HORTENSIA LÓPEZ VERA y dirigido por el Letrado Dna. EUGENIA PÉREZ CURBELO, contra don Jose Luis , dona Estela y don Artemio representados por el Procurador don AGUSTÍN QUEVEDO CASTELLANO y dirigidos por el Letrado Dna. MARIA DEL PINO DE GUINDOS BRITO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dona María del Mar Montesdeoca Calderín, en nombre y representación de Don Leonardo contra Don Jose Luis , Dona Estela y Don Artemio absolviendo a los anteriores de la pretensión ejercitada en su contra, y con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la actora.'.

SEGUNDO.- La sentencia, la recurrió en apelación la parte actora de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se opuso al recurso la parte demandada, y emplazadas y personadas que fueron, en tiempo y forma, ante esta Audiencia Provincial, por consentido auto de 24 de abril de 2012, se acordó"Se admite la prueba propuesta por la parte D. /Dna. Leonardo en su escrito de interposición del recurso consistente en tener por aportados al rollo de apelación el testamento de 23-10-1990 y el certificado de última voluntades de Tomasa fallecida el 24 de enero de 2001", y tras darle la tramitación oportuna se senaló fecha para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos que pende del Tribunal y la necesidad de ver - hacia delante y hacia detrás- la grabación audiovisual de una hora y quince minutos de duración. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCIA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta por Leonardo , quien es primo y sobrino de los demandados, en pos de conseguir la nulidad absoluta de la escritura pública de compraventa del 29/08/1990 por la cual su primo, Artemio , transmitió a sus padres Jose Luis y Estela , la finca registral no NUM000 y la cancelación de dicha en el Registro de la Propiedad no 1 de Puerto del Rosario a favor del matrimonio Jose Luis / Estela y la declaración de que la propiedad de esa finca pertenece a los herederos de Julieta y Hilario , padres y abuelos respectivamente de los codemandados.

El argumento para desestimar la demanda fue el de, la falta de legitimación activa de Leonardo por no acreditar éste la titularidad activa sobre la que recae la petición de nulidad ejercitada en el suplico de la demanda, al no ser parte en la relación jurídica del contrato de compraventa que pretende anular y tampoco acreditar la relación de parentesco con Julieta de quien proviene la finca registrada a nombre los demandados.

La condición de ser Leonardo heredero de su finada abuela Julieta (fallecida ab intestato), a través de su finada madre Tomasa , ha venido a ser negada por su primo y sus tíos por primera vez en la contestación a la demanda del presente juicio, ya que con anterioridad se la reconocieron expresamente durante la tramitación de las diligencias preliminares no 425/2007 tramitadas en el mismo Juzgado de Primera Instancia de San Bartolomé de Tirajana (folios 13 a 34 ó documentos 4 a 6 del escrito de demanda) ante el que no se negaron a la exhibición de documentos que afectaban a la finca litigiosa y en el acto del juicio del veintinueve de enero los litigantes - los tíos y el primo del demandante- y los testigos que comparecieron, es decir, su prima Noelia (hija de Leovigildo , nieta de Julieta ) y los hermanos Leonardo Angelina Ángela Carlos Jesús , y por exhorto sus tías Sabina y Sacramento , hijas del matrimonio Hilario / Julieta ), se admitió como prueba documental - y fue consentida por los litigantes- la aportación del testamento de 23-10-1990 y del certificado de última voluntades de Tomasa (madre del actor y heredera ab intestato de Julieta ) fallecida el 24 de enero de 2001, porque .- ha de insistirse- ni en la contestación, ni en la diligencias preliminares, ni en el juicio, ni en el escrito de oposición al recurso de apelación los codemandados, tíos y primo del demandante, jamás negaron que la finada madre del demandante, Tomasa fuera heredera de los abuelos comunes Julieta y Hilario , de quienes procede el bien inmueble que habrían adquirido los codemandados, y cuya nulidad se pretende en la demanda, en la cual, fundamento de derecho IV, el actor alegaba actuar en nombre y propio y en beneficio de la comunidad formada por los legítimos herederos de sus abuelos y de su madre Tomasa , hermana de la codemandada Estela , es más, en el expositivo fáctico 4. del escrito de contestación, se afirmó que 'en el ano 1973 dona Julieta con el conocimiento de todos sus hijos, ofreció la venta del terreno. . .' siendo así que en el juicio Tomasa , Ángela , Carlos Jesús y Angelina , hermanos del actor manifestaron no oponerse a su demanda.

En definitiva el demandante trae causa del originario propietario de la finca litigiosa como heredero testamentario de la descendiente del matrimonio Hilario / Julieta , que, a su vez, la adquirió - con otras dos trozadas- en el término municipal de La Oliva, isla de Fuerteventura, en documento privado de fecha 19/09/1943 (documento no 1 de la contestación, folios 64 y 65) y cuyos componentes fallecieron sin otorgar testamento, dejando como hijos vivos, entre otros, a Tomasa , madre del actor.

SEGUNDO.- La parte demandada, aunque pide que se mantenga el fallo absolutorio de la sentencia de primera instancia, ha impugnado la consideración, contenida en su fundamento de derecho tercero, al entender que hubo de ser apreciada la excepción, que planteó oportunamente, de haber prescrito la acción personal ejercitada impugnando la 'validez de los documentos' de 29/08/1990 y de 09/09/1973 por el que Julieta , habría enajenado la finca (adquirida constante su matrimonio con el entonces finado Hilario ) por haber transcurrido más de quince anos desde la suscripción de aquellos cuando interpuso la demanda en fecha 14 de junio de 2007 invocando el artículo 1.964 del Código Civil .

La respuesta ha de seer negativa para este motivo por las mismas razones que explicó la Juzgadora pues la jurisprudencia ( STS no 826/2007 de 22 de Febrero , STS 133/2007 de 13 de Febrero ,..) y la doctrina y distinguen dentro de la ineficacia de los negocios jurídicos, la nulidad absoluta y la relativa, afirmando por ejemplo la STS de 22 de Febrero de 2007 lo siguiente ' ....Es constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3o del Código Civil ; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil ). Como consecuencia de ello la acción para pedir la declaración de nulidad del contrato simulado no está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales caso no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual ('rectius' anulabilidad) establecen los artículos 1.300 y 1.301 del Código Civil , pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1.261 », los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley. En este sentido senala la sentencia de esta Sala de 18 octubre 2005 , y reitera la de 4 octubre 2006 , entre las más recientes, que «aunque ciertamente la literalidad del artículo 1301 CC podría llevar a un lector profano a considerar que la acción de nulidad caduca a los cuatro anos, tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1301 CC se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, que es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)».

TERCERO.- Dice la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23/03/2012 (No de Recurso: 223/2009 , No de Resolución: 151/2012, Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTA; Roj: STS 1901/2012) respecto al alegato de que"el contrato sería nulo en cuanto que ninguno de los conduenos puede sin consentimiento de los demás disponer del bien común. Como bien refleja la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2009 (Rec 4154 de 2009 ) se han sucedido en el tiempo dos posiciones jurisprudenciales sobre la venta de bienes, propiedad de comunidad hereditaria, por uno solo de los herederos, sin consentimiento de los demás, a saber: 1. La STS 9-5-1980 , citando como precedentes las SSTS 28-12-1932 , 31-1-1963 y 20-10- 1954, se decanta por la nulidad de la venta por carencia de objeto, tesis próxima a la de la sentencia de apelación ahora recurrida, mediante el argumento de que, sin confundir objeto con poder de disposición sobre el objeto, el de la compraventa está integrado no sólo por la cosa sino también 'por los derechos que radicando sobre la misma son materia de la transmisión que se pretenda operar'; la STS 27-5-1982 , citando como precedente la STS 1-3-1949 y resolviendo un caso de venta de cosas determinadas de la herencia por un solo coheredero antes de la partición, opta decididamente por la validez del contrato desde el principio general de la validez de la venta de cosa ajena en nuestro ordenamiento, aun cuando no deja de matizar que la eficacia de la compraventa será 'puramente condicional, o sea subordinada en todo caso al hecho de que la cosa vendida le sea adjudicada en todo o en parte en las operaciones divisorias'; el mismo principio general de la validez de la venta de cosa ajena preside los razonamientos de la STS 31-1-1994 (rec. 1231/91 ), que sin ajustarse literalmente a lo pedido por las partes litigantes declara 'la validez del contrato como simplemente generador de obligaciones..., pues todos tienen interés en la decisión'; y como no podía ser menos, tampoco faltan sentencias que, dadas las circunstancias del caso, singularmente la creencia de buena fe del comprador e incluso la creencia común de comprador y vendedor de que la cosa era propia de éste, resuelven el problema declarando la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento (p.ej. SSTS 11-4-1912 , 26-6-1924 , 8-3-1929 , 7-4- 1971 , 15-10-1973 , 15-2-1977 y 6-7-1992 ). 2. Ahora bien, la solución generalmente adoptada por esta Sala en sus sentencias de las últimas décadas coincide con la de la sentencia de primera instancia de este litigio, es decir nulidad de la compraventa por aplicación combinada de los arts. 397 y 1261 Código Civil al implicar la disposición de la cosa común por uno solo de los partícipes una alteración que requeriría el consentimiento de los demás. Es el criterio seguido por las SSTS 19-12-1985 , 8-7- 1988 , 25-5-1990 , 23-10-1990 , 30-6-1993 , 24-7- 1998 y 13-11-2001 , así como también por la STS 9-10-2008 , ya citada, en otro de sus fundamentos.

En el caso aquí reexaminado obsérvase que el actor ataca la eficacia del negocio por el que, en fecha 29/08/1990, su primo Artemio vendió, a favor de sus padres (tíos del actor) Jose Luis y Estela , una finca que perteneció a la abuela común, Julieta , atribuyéndose su titularidad por herencia de su abuela en partición privada y convencional, que luego por la vía del artículo 205 de la ley hipotecaria , sus tíos inscribieron en el Registro de La Propiedad.

En la contestación a la demanda los codemandados primo y tíos alegaron que en verdad lo sucedido fue que la abuela común Julieta vendió a su hija Estela y a su yerno Jose Luis en documento privado del 09/09/1973, un trozo de terreno en la Oliva en Fuerteventura de los tres que había adquirido en La Oliva en documento privado de fecha 19/09/1943 (documento no 1 de la contestación, folios 64 y 65), y que luego este matrimonio cedió el terreno a su hijo (nieto preferido de Julieta ), y que luego los tres, padres e hijo Artemio , resolvieron esa cesión ('deshicieron lo hecho') para que el inmueble volviera al patrimonio de la familia Jose Luis / Hilario y por ello ante Notario el hijo Artemio vendió a sus padres el terreno.

Acreditadísimo quedó en el presente juicio que la abuela común de los litigantes murió sin haber hecho testamento y que sus hijos sobrevivientes, los hermanos Sacramento Sabina Leovigildo Hilario Tomasa Estela no han documentado ningún tipo de partición entre ellos de los bienes dejados por su madre., por lo que el codemandado Artemio carecía de cualquier poder de disposición sobre el bien que vendió a sus padres a través del negocio cuya nulidad se postula y ha aquí ha de ser reconocida.

Los codemandados conscientes del gravísimo vicio de que adolecía su adquisición aportaron con su contestación una fotocopia de documento privado de 09/09/1973 por el que Julieta , habría enajenado la finca (adquirida constante su matrimonio con el entonces finado Hilario ) a favor de su hijo político Jose Luis (constante su matrimonio con Estela ) y ante la impugnación que la parte demandante efectuó de su autenticidad en la audiencia previa del día 31 de enero de 2008, lo cierto es que al juicio oral acudió Julián ( con D.N.I. no NUM001 ) que fue una de las personas, que en aquella lejana fecha del siglo XX, se avino a suscribir, como testigo instrumental, el documento privado en el que la vendedora Julieta estampó la huella dactilar de su dedo pulgar por no saber firmar. Aunque el Tribunal admitiera que de esta manera se puede reconocer autenticidad a ese documento (se advierte que el testigo solamente aparece designado en el documento por una firma legible que dice" Julián") no por ello puede prosperar la alegación defensiva de los codemandados de que, en cualquier caso, los esposos Jose Luis y a Estela , han ocupado la finca a título de duenos desde su compra en 1973 y han prescrito su dominio por posesión pacífica, continuada y a título de duenos durante más de treinta anos a tenor de lo previsto en los artículo 1.973 , 1.957 y 1.959 del Código Civil , resulta que les falta el primordial requisito del artículo 1.941 del mismo texto legal de haber poseído en concepto de dueno, lo que no se ha justificado en este juicio pues la única probanza al respecto han sido las preguntas que la letrada formuló a sus patrocinados en el juicio (sobre el minuto 07:33 a 07:48) '? desde ese momento ha actuado usted como dueno de ese terreno?', respuesta 'sí, sí, como dueno de todo eso' o al actor '? desde 1973 Jose Luis y Estela lo ocupan y pagan los impuestos?' respuesta 'no, no se ocupan de ese terreno' (sobre el minuto 20:30), lo cual es prueba, a todas luces, totalmente insuficiente para acreditar el presupuesto indispensable de la posesión animus domini.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación formulado por Leonardo , no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediéndose a la devolución a dicho apelante del depósito, caso de haberlo constituido, de acuerdo con disposición adicional decimoquinta, apartado 8o, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Leonardo contra la sentencia no 88/2009, de veintidós de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 5 de San Bartolomé de Tirajana, en autos de juicio ordinario no 422/2007, la cual revocamos y, en su lugar, dictamos la presente por la que estimando la demanda por aquél presentada contra don Jose Luis , dona Estela y don Artemio : 1o declaramos la nulidad absoluta del contrato de compraventa otorgado por don Artemio a favor de don Jose Luis , dona Estela con fecha 29 de agosto de 1990, otorgada ante el Notario Don Agustín Pérez Bustamante de Monasterio, bajo el número 286 de su protocolo. 2o.- Declaramos la cancelación registral operada en el Registro de La Propiedad no 1 de Puerto del Rosario a favor de don Jose Luis , dona Estela , relativa a la finca NUM000 y de las sucesivas inscripciones. 3o.- declaramos que la finca no NUM000 , descrita en el hecho primero de la demanda, pertenece en propiedad a los herederos de Julieta y Hilario . 4o Condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones. 5o Imponemos a los demandados las costas de la primera instancia. 6o Sin imposición de las costas procesales las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3o LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos