Sentencia CIVIL Nº 536/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1403/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1702242120188155598
Recurso de apelación 1403/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 384/2018
Parte recurrente/Solicitante: ARARAT SCP, Anton
Procurador/a: Zaida Juandó Trias
Abogado/a: Guillem Bossacoma Xicoira
Parte recurrida: INVERSIONS EMPORDA 2016 SL
Procurador/a: Lluis Vergara Colomer
Abogado/a: Julio Fernandez Iruela
SENTENCIA Nº 536/2020
Magistrado: Fernando Ferrero Hidalgo
Girona, 20 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 384/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de La Bisbal d'Empordà a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ZAIDA JUANDÓ TRIAS, en nombre y representación de ARARAT SCP y Anton contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de INVERSIONS EMPORDA 2016 SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO ESTIMO la demanda interpuesta por INVERSIONS EMPORDÀ 2016, SL contra ARARAT SCP y don Anton y en consecuencia: a) Condeno a ARARAT SCP y don Anton a pagar conjunta y solidariamente la cantidad de 4.781,67 euros a INVERSIONS EMPORDÀ 2016, SL más intereses legales b) Condeno a ARARAT SCP y don Anton al pago de las costas procesales derivadas del presente procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por ARARAT, S.C.P. y Anton , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de La Bisbal d'Empordà de 5 de agosto del 2.019, en la que se estimó la demanda interpuesta por INVERSIONS EMPORDÀ 2016, S.L. contra dichos recurrentes y en la que se reclamaba la cantidad de 4.781,67 euros correspondiente al importe que le falta por percibir por las obras ejecutadas en un local comercial de los demandados en la localidad de Mont-Ras.



SEGUNDO.- Sobre la falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, litisconsorcio pasivo necesario.

Para determinar el alcance de la responsabilidad de los socios ha de analizarse, en primer lugar, la naturaleza de la sociedad y, en consecuencia, el régimen jurídico aplicable. La distinción de las sociedades civiles y mercantiles que no se han constituido formalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1670 del Código Civil, se encuentra en la actividad u objeto a que se dedican. En este caso la demandada, aunque tiene un nombre al que se le añade Sociedad Civil Particular, al tener por objeto la explotación de un establecimiento abierto al público, es una sociedad mercantil. Se trata, además, de una sociedad irregular, dado que no se ha constituido en escritura pública ni se ha inscrito en el Registro Mercantil ( artículo 119 del Código de Comercio).

Tratándose, por tanto, de una sociedad mercantil irregular, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho de forma reiterada que se rigen, por aplicación analógica, por las reglas de la sociedad colectiva ( SSTS de 30 de mayo de 1992 y 14 de abril de 1998). De igual modo el artículo 39 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital dispone que se aplicarán las normas de la sociedad colectiva a la 'sociedad devenida irregular'. Dice dicho precepto que, ' una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones.' Y en las relaciones con terceros ' todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla'.

Por ello el demandado Sr. Anton , integrante de la sociedad irregular, responde de la deuda contraida por la sociedad y dado que es un responsabilidad solidaria con el resto de socios, el acreedor no necesita demandar a todos los socio, por lo que no puede apreciarse la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, sin perjuicio de que pueda reclamar respecto del resto la parte que les corresponda, en atención a la cuota de participación en la sociedad.



TERCERO.- Sobre la incongruencia.

Este motivo debe ser estimado. Efectivamente, en la demanda se solicitó una condena subsidiaria del Sr. Anton y en el acto de la vista se solicitó una condena solidaria con la sociedad, a lo cual se opuso la parte demandada, por lo que la modificación del petitum fue rechazado por la Juzgadora de Instancia, por lo que, al condenar de forma solidaria a ambos demandados, aunque dicha condena fuera correcta, se incurrió en incogruencia al conceder otra cosa distinta a la solicitada, por lo que la condena debe ajustarse a lo que se solicitaba en la demanda.



CUARTO.- Sobre la existencia del contrato de obra y su precio.

Ante todo resulta soprendente que se niegue la existencia del contrato de obra, olvidándose que en nuestro Derecho rige el principio espiritualista en virtud del cual cabe cualquier forma en la celebración de los contratos, incluida la verbal ( artículo 1278 del CC). Aunque no se hubiera celebrado un contrato de obra por escrito o no se hubiera aceptado el presupuesto, si se ejecutaron unas obras, indpendientemente de su alcance, lo cual no se niega y se pago parte del precio (2.300 euros), lo cual tampoco se niega, no puede sostenerse con seriedad la inexistencia de contrato.

Distinto es el precio que debe pagarse. Antes de entrar a analizar cuál fue el precio que el dueño de la obra - la sociedad demandada- debe satisfacer al constructor de la misma -el demandante-, es necesario decir que el artículo 1544 del Código Civil requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, dice de forma reiterada el Tribunal Supremo, repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en el arrendamiento de obra, ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada. Es más, como dice la S. de 22 de diciembre de 1954, 'el texto del artículo 1544 del C.C. no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2002 manifiesta que la cuestión jurídica a que se contrae el proceso queda reducida a la cuantía de los honorarios y que el artículo 1544 del Código Civil expone como precio cierto. Precio -u honorarios- que puede haberse fijado en el contrato 'a priori', siendo así indiscutible su certeza o puede ser fijado 'a posteriori', viniendo su certeza por su determinación por tarifas oficiales, por dictamen pericial o por informe del Colegio Profesional; esto último ha sido indiscutido por toda la doctrina y mantenido por reiterada jurisprudencia; en realidad, el consentimiento contractual alcanza el precio que resulte de datos que, existiendo 'a priori', se reflejan 'a posteriori', de tarifas de perito o de Colegio Profesional. En todo caso hay que destacar que ni el dictamen de un Perito ni el de un Colegio Profesional es vinculante para el órgano jurisdiccional, aunque éste no puede caer en la arbitrariedad, fijándolo sin razonamiento, sino que puede apartarse del dictamen por argumentos objetivamente serios.

La demandada y recurrente niega haber aceptado el presupuesto, los trabajos relatados en el hecho primero y facturados en el documento 3 de la demanda, niega incluso encargo verbal alguno, pero acepta que empezó a realizar los trabajos de instalación eléctrica alegando que se comprometía a traer el presupuesto, pero que ni siquiera llegó a terminar la instalación, porque al poco tiempo no era capaz de desarrollar el mencionado proyecto, al poco tiempo de empezar dicha instalación, pues sólo mandaba un operario y no cualificado.

Desde luego, la oposición de los demandados incurren en contradicciones evidentes.

Podrá ser dudoso si se aceptó o no el presupuesto, pero el resto de alegaciones carecen de lógica alguna. Si se pagó la cantidad de 2.300 euros no pudo más que deberse a que existió un acuerdo en la ejecución de unas obras, pues nadie paga una cantidad tan relevante respecto de unas obras que en principio no iban a superar mas de la mitad de dicho importe. Tampoco tiene sentido que se acepte el inicio de una obras si no existe un acuerdo sobre su alcance y su precio, aunque sea aproximado. Y si se inicia y no se aporta de inmediato (al día siguiente) el presupuesto, como dice, se había comprometido, cualquier persona negaría su entrada en el local. Dice que no fue capaz a desarrollar el mencionado proyecto, con lo cual se estaría aceptando la existencia de un proyecto, pero no indica ni se acredita quien fue realmente su ejecutor. Además, si se alega incumplimiento en su ejecución y se aporta un dictamen sobre los defectos en la misma, lo lógico es deducir que se ejecutaron, pues si la actora no ejecutó las obras de instalación eléctrica, entonces los defectos de ejecución serían imputables al que realmente los ejecutó, que no es identificado. En definitiva, motivos de oposición que carecen de la más mínima lógica.

En cuanto al precio, en concreto, de la obra, de los correos electrónicos remitidos entre las partes (documento nº 1 de la demanda, que aunque se impugna, no contiene sólo correos de la actora dirigidos a la demandada, sino también de esta a la actora, por lo que sin haber alegado su falsedad -constitutiva de delito-, debe aceptarse su eficacia probatoria) se desprende que el día 14 de febrero del 2.017 el Sr. Anton le envió un correo a la demandante en el que le envía los dibujos del proyecto de la instalación eléctrica, con unas precisiones sobre los baños, que hay que poner los interruptores y la luz y que las paredes en obra y el techo en pladur.

El día 20 de febrero le pregunta 'Hola El presupuesto?'. Y el día 23 de febrero del 2017 el Sr. Ernesto envia al Sr. Anton un correo en el que le indica 'Adjunto presupuesto orientativo, puede subir o bajar en función de los trabajos realizados definitivamente. Att. Ernesto '. Cierto es que no consta en dicho documento el contenido del presupuesto. Pero, con posterioridad no consta ningún correo en el que se reiterase la entrega del presupuesto, alegando que en el referido correo no se adjuntaba éste. Y si se paga una cantidad (2.300 euros según factura de 29 de marzo) y se inician los trabajos sin reiterar que se le haga entrega del presupuesto a través del instrumento que se estaba utilizando (el correo electrónico), no cabe otra conclusión de que se perfeccionó el contrato de obra y que se fijó el precio en atención al presupuesto remitido en dicho correo electrónico. Si el presupuesto que se aporta como documento nº 2 no fuera el que se adjuntó al referido correo electrónico a buen seguro se hubiera aportado con la contestación el presupuesto recibido, pero de haberlo aportado se desmoronarían todos los argumentos de oposición.



QUINTO.- Sobre las obras fuera de presupuesto. Precio final de la obra.

Como obras fuera de presupuesto se reclama la cantidad de 2.811,58 euros (documento nº 4 de la demanda).

En esta factura se detallan los distintos extras, algunos fáciles de identificar, como el termo Grueenheiss, interruptores automáticos, 9 diferenciales, grifería ducha Victoria, detector de movimiento, lavabo Victoria.

Uno de los defectos de ejecución imputados a la actora es la colocación del termo en forma horizontal, con lo cual, la conclusión es que fue colocado por la actora y no constaba en el presupuesto. Tampoco, respecto de dichos otros extras perfectamente identificados se niega que no fueran colocados. Y del resto que constan en la factura podía haberse negado su instalación y teniendo en cuenta la aportación de prueba pericial, podía haberse ampliado el dictamen a si se habían o no ejecutado los extras que constan en dicha factura.

Simplemente de forma genérica se niega la factura.

Además, debe señalarse, en primer lugar, que en el acto del juicio se aportaron los albaranes de adquisición del material instalado como extras, sin que por la parte demandada se opusiera a su admisión, ni formuló protesta tras la admisión realizada por la Jueza, ni solicitó que se le entregaran copia de la documentación aportada.

Desde luego, la impugnación que se realiza en el recurso de la admisión de tal prueba resulta extemporánea, pues debió haberse recurrido o protestado en el acto del juicio contra dicha admisión y haber solicitado la entrega de copias de la documentación aportada.

En segundo lugar, tras la reclamación extrajudicial, tanto, de las obras presupuestada, como de los extras, los demandados no negaron su ejecución, ni su importe, sino que se limitaron a mostrar su disconformidad por los graves incumplimientos en los servicios y trabajos prestados, con relación a la excepción de incumplimiento del contrato, pero no con los importes presupuestados ni los extras. Resulta sorprendente que en atención a lo que se opone en la contestación sobre el presupuesto y los extras, nada se alegara en la contestación a la reclamación extrajudicial, lo cual avala todo lo que se ha razonado.

Por lo tanto, aceptado el presupuesto inicial y la factura por extras, es claro que la cantidad reclamada resulta procedente, pues los 2.300 euros pagados a cuenta deben descontarse del total coste de las obras, no de la cantidad presupuestada, pues se considera acreditado el presupuesto aportado como precio de la obra.



SEXTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En cuanto a la declaración como testigo del Sr. Geronimo , resulta también sorprende que los recurrentes se basen en meras irregularidades formales por no ser preguntado sobre su relación con las partes, pues resulta que a pregunta de la letrada de la parte actora se reconoció ser socio de la sociedad demandante.

Evidentemente, su condición de socio de la actora, no invalida su testimonio, pero cierto es que lo condiciona, pues no existirían garantías de objetividad e imparcialidad. Pero, aunque no valorásemos su testimonio, las conclusiones a las que hemos llegado en los fundamentos anteriores y a los que llegó la Juzgadora de instancia no se verían alterados.

En cuanto a la valoración respecto a su cualificación para ejecutar las obras debe indicarse que aunque no tuviera la suficiente cualificación o titulación ello no significa sin más que no las pudiera haber ejecutado de forma correcta (posteriormente analizaremos si queda demostrado el incumplimiento contractual alegado).

No se alega ni se acredita que para la ejecución de las obras se necesite una titulación técnica especial, es decir, no se justifica que sea requisito un título o un título homologado. Los recurrentes se olvidan que estamos en un procedimiento civil, en el que se pide el cumplimiento de un contrato de obra, en concreto, el pago de un precio. El dueño de la obra podrá negarse al pago del precio si acredita que el contratista no ha cumplido correctamente con el encargo realizado, si lo ha cumplido, resulta indiferente si tenía título para ejecutar los trabajos o si dicho título estaba o no homologado, y si lo ha ejecutado incorrectamente podrá oponerse a su pago por el incumplimiento del contrato, pero no porque tenga o no tenga un título. La falta de título podrá ser un elemento para valorar si hubo o no incumplimiento, pero esto sólo podrá declararse si queda demostrado independientemente del título.

Y lo cierto es que no se ha demostrado que la instalación eléctrica no cumpla con la finalidad para la cual fue ejecutada, ni se ha acreditado que se le haya denegado el certificado de la correcta instalación eléctrica de baja tensión. Respecto de esta cuestión, cierto es que el certificado aportado por la actora tiene el error en la dirección y que la empresa instaladora no coincide con la actora. Pero debe insistirse que la demandada podía haber acreditado mediante documental de que la certificación de la instalación le fue denegada por errores o si le fue concedida, haber aportado el certificado correspondiente y la persona o empresa que la instaló. Ni siquiera se alega ni se acredita que exista otro local en el número 17 en el que se pudiera haber ejecutado otra obra similar. En definitiva, los demandados se han limitado a negar todo, sin practicar prueba alguna, salvo una pericial sobre defectos, pericial que demostraría que las obras fueron acabadas, incluida la puesta en funcionamiento de la instalación eléctrica, pues si no hubiera sido así, a buen seguro que el perito lo hubiera hecho constar.

SÉPTIMO.- Sobre la exceptio non adimplecti contractu.

Examinada la prueba pericial, de la misma no se desprende que la obra no fuera acabada, en su caso, existirían defectos de acabado; no se acredita que la obra eléctrica ejecutada no haya servido a los fines para los que fue instalada, ni se acredita que tenga deficiencias tan sustanciales como para tener por acreditado que exista un incumplimiento del contrato en base al cual pueda excepcionase el pago del precio estipulado Al contestar la demanda simplemente se alegó el incumplimiento del contrato por la existencia de defectos en la ejecución, pero no se indicó cuáles eran dichos defectos, no pudiendo remitirse a una pericial, pues muchos de los defectos que se indican en la misma, de existir podían haber sido indicados en la contestación. No solicitó que el importe de reparación de los defectos pudiera ser descontado del precio, limitándose a solicitar la desestimación de la demanda. Tampoco existe ninguna reclamación extrajudicial concreta y determinada sobre vicios constructivos. Únicamente existe la alegación efectuada a la reclamación del precio por la parte contraria.

Ante ello, dado que lo que se alega es la exceptio non adimplecti contractu, sin que se haya acreditado debidamente un incumplimiento que haga ineficaz la instalación eléctrica ejecutada, no procede entrar a examinar cada uno de los vicios constructivos que indica el perito, pues aunque se declara su existencia, ello no obstaría a la obligación en el pago del precio, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar contra el contratista por defectos en las obras.

OCTAVO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. En cuanto a las costas de primera instancia, no se estima ninguna razón para no ser impuestas a la parte demandada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debo estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por ARARAT SCP y Anton contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de La Bisbal d'Empordà, en los autos de JUICIO verbal (250.2) (VRB) Nº 384/2018, con fecha 5 de agosto de 2019.

Debo REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de que la condena a Anton es subsidiaria a la condena de ARARAT, S.C.P.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

No procede interponer recurso alguno contra la presente resolución.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado: Fernando Ferrero Hidalgo.