Sentencia Civil Nº 537/2012, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 46/2012 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00537/2012

SENTENCIA NÚMERO 537/12

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ (S)

En la ciudad de Salamanca a once de Octubre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 699/11 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala nº 46/12; han sido partes en este recurso: como demandante- apelante D. Adriano representado por la Procuradora Dª Laura Nieto Estella y bajo la dirección de la Letrada Dª Mª Dolores Marcos Encinas y como demandada-apelada Dª Tamara representada por la Procuradora Dª Carmen Vicente Pérez y bajo la dirección de la Letrada Dª Manuela Torres Calzada, habiendo versado sobre Modificación de Medidas Definitivas de Divorcio Nº 699/11.

Antecedentes

1º.- El día 7 de Noviembre de 2.011 por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Laura Nieto Estella en nombre y representación de D. Adriano contra Dña. Tamara y, en consecuencia, declaro no haber lugar a la extinción de la pensión compensatoria fijada a favor de la demandada en la sentencia de 17 de febrero de 2009. Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas.".

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando se revoque la sentencia dictada, dictando resolución declarando la extinción de la pensión compensatoria concedida a favor de Dª Tamara por darse en el presente caso los requisitos exigidos en el artículo 101 del Código Civil para proceder a dicha extinción de la citada pensión compensatoria, con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime tal recurso de apelación interpuesto de adverso por la representación de D. Adriano , sobre la base de las consideraciones contenidas en su escrito de oposición, condenando al recurrente al pago de las costas, si así se estimase procedente en Derecho.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 21 de Septiembre de 2.012 pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en la contradicción en la propia sentencia tanto en los hechos, como en los fundamentos jurídicos expuestos, así como en la errónea interpretación del artículo 101 CC y la jurisprudencia recogidas en la propia sentencia, y en el error en la valoración de las pruebas practicadas sobre la realidad de la convivencia marital de la demandada con otra persona.

La parte demandada se opuso a dicho recurso.

Segundo.- Así las cosas, es preciso indicar que la inclusión de la convivencia marital con otra persona como causa de extinción de la pensión compensatoria tiene, indudablemente, como finalidad evitar que se produzcan situaciones fraudulentas, lo que implica un reconocimiento de ciertos efectos de las situaciones de hecho. De suerte que cualquier situación de convivencia estable excluye el desequilibrio económico y, por tanto, extingue el derecho a seguir percibiendo la pensión, con independencia de la orientación sexual de dicha convivencia, quedando excluida tan sólo la convivencia esporádica u ocasional. En este sentido el artículo 16 de la LAU 1994 , al regular el derecho de subrogación en caso de muerte del arrendatario, en su letra b )lo reconoce también en favor de "la persona que hubiera venido conviviendo con el arrendatario de forma permanente en análoga relación de afectividad a la de cónyuge, con independencia de su orientación sexual, durante, al menos, los dos años anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia".

Pues bien , la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 28-3-2012, nº 179/2012, rec. 1002/2010 . Pte: Roca Trías, Encarnación , declara que " la reciente STS 42/2012, de 9 febrero , resuelve la cuestión planteada en este recurso. De acuerdo con el FJ 4º de la STS citada, para dar sentido al art. 101 CC , "(...) deben utilizarse dos cánones interpretativos : el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad , más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria , ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina "prestación compensatoria", en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo , es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse , debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión " vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo , que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma ; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable . En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones.Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio".

En el presente caso, en la sentencia impugnada se considera acreditado tanto que la demandada convive en la misma vivienda con una tercera persona , don Eduardo , como que dicha convivencia no es marital, sino fundamentada puramente en razones económicas para compartir gastos, habida cuenta la situación de grave minusvalía (83% y 85% respectivamente) padecida por dichas personas. Conclusión fáctica respecto a la inexistencia de la convivencia marital que la sentencia impugnada hace derivar no sólo de la situación de minusvalía grave de ambos afectados, sino también de la valoración de las pruebas practicadas en juicio, y las contradicciones en que incurrieron los testigos, de cuya declaración puede desprenderse la existencia de afecto, pero no el alcance del mismo y menos aún si conviven maritalmente juntos, pues por encima de su minusvalía, en efecto, las manifestaciones de dicho afecto podrían haberse evidenciado a terceros, lo que no ha sido así.

Por consiguiente, no puede afirmarse que existe ninguna contradicción en la sentencia, en la que se admite la convivencia, pero se niega que se haya acreditado que la misma sea ni lo permanente que exige la ley, pues se trata de tan sólo unos meses, ni tampoco que se haya acreditado su carácter marital o "more uxorio" como legalmente se exige.

Por la misma razón, no puede hablarse de ninguna infracción del artículo 101 CC , interpretado el sentido antes expuesto, sino que lo que se hace en la sentencia es aplicar la doctrina interpretadora del mismo a las peculiaridades del presente caso concreto, aplicación que esta sala entiende desde luego correcta, puesto que, en efecto, la existencia de la convivencia por sí misma, no determina que nos encontremos ante la causa de extinción de la pensión compensatoria que nos ocupa, sino que es necesario que se acredite que esa convivencia reúne las notas legalmente exigidas de permanencia y carácter marital, aquí inexistentes, puesto que la convivencia en el mismo domicilio por sí mismo no supone su carácter marital, habida cuenta las peculiaridades del caso presente, en el que también cabe admitir y explicar dicha convivencia en el mismo domicilio por razones económicas, en atención a la grave minusvalía de los interesados y los cuantiosos gastos que ello le supone, y, consiguientemente, les ahorra tal convivencia común; ni tampoco la nota de la permanencia, que no llega ni a los dos años exigidos otras leyes, sino que data de sólo unos meses antes.

Por lo demás indicar que tampoco existe el error en la valoración de la prueba, la cual fue, desde luego, valorada por el Sr. Juez de 1ª instancia conforme a las reglas de la sana crítica, como mandan los arts. 316 y 376 LEC . Una de las cuales, y, ciertamente, muy importante, es atender, como acertádamente se hace en la sentencia impugnada, a las contradicciones existentes en las declaraciones y, por consiguiente, al carácter lógico intrínseco de las mismas. Todo ello quede dicho sin olvidar que en su recurso la parte apelante no pretende sino que este tribunal lleve a cabo una diferente valoración de las declaraciones emitidas en la instancia en la vista oral.

Desde este presupuesto, hemos de indicar con carácter general que el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 316 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración.

Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración.

Proceden, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Tercero.- Por aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 último párrafo LEC , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención a la especial naturaleza de la cuestión debatida y las inevitables dudas de derecho que surgen en temas como el presente, dada la intimidad en la que tales hechos se desarrollan.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Laura Nieto Estella en nombre y representación de D. Adriano contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca con fecha 7 de Noviembre de 2.011 en el procedimiento de que este Rollo dimana, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Dese al depósito constituido el destino legalmente establecido.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-