Sentencia CIVIL Nº 537/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 688/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 688/2018 -3
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 344/2017
Parte recurrente/Solicitante: Pascual
Procurador/a: Ivan Benjamin Del Barrio Estevez
Abogado/a:
Parte recurrida: CARROI PIC, S.L.
Procurador/a: Alberto Inguanzo Tena
Abogado/a: ALICIA CAVERO GAMIZ
SENTENCIA Nº 537/2019
Magistrados:
Fernando Utrillas Carbonell
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 20 de mayo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 1 de junio de 2018 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art.

250.1.2) 344/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ivan Benjamin Del Barrio Estevez, en nombre y representación de Pascual contra Sentencia - 20/03/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alberto Inguanzo Tena, en nombre y representación de CARROI PIC, S.L..

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Jaime José Ávila, actuando en nombre y representación de la mercantil CARROI PIC, S.L contra Pascual y, en consecuencia, acuerdo requerir al demandado en su calidad de residente del inmueble sito en CALLE000 nº: NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 de Barcelona, para que desaloje la vivienda que ocupa, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la parte actora en la forma que establece la Ley, procediendo a su lanzamiento en caso contrario. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/05/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Utrillas Carbonell .

Fundamentos

PRIMERO. - Apela el demandado Sr. Pascual la sentencia de primera instancia alegando, como cuestión procesal previa, la inadecuación del juicio verbal de desahucio para resolver la demanda en la que se pretende por la parte actora Carroi Pic,S.L., la recuperación de la posesión de la finca que se afirma ocupada en precario por la parte demandada, con fundamento en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo de oposición no puede ser acogido, en los términos en que se plantea, por cuanto no se han seguido en estos autos los trámites del juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sino que se han seguido los trámites del juicio declarativo verbal del Título III del Libro II de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, según su artículo 250.1.2 º, es el procedimiento adecuado para decidir sobre el ejercicio de la acción de desahucio por precario.

En este sentido, es cierto que ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio de desahucio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1953 , 17 de Mayo de 1969 , y 14 de Abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario.

En la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Aunque la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión, por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.

En consecuencia, procede la desestimación de la oposición de la parte demandada apelante basada en la inadecuación del procedimiento, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO .- Apela, en cuanto al fondo, el demandado Sr. Pascual la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Carroi Pic,S.L. en relación la vivienda en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 . NUM003 , de Barcelona, alegando el demandado apelante su subrogación en el contrato de arrendamiento del que era arrendataria la que manifiesta que era su pareja Sra. Erica , fallecida el 12 de julio de 2016.

Centrado así el único motivo de la oposición en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto.

Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Carroi Pic, S.L. es la propietaria de la vivienda en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 . NUM003 , de Barcelona; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título alguno que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de su subrogación en el contrato de arrendamiento de la anterior inquilina, es lo cierto que, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia de la pretendida subrogación, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 16.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, aplicable en este caso de conformidad con la norma de la Disposición Transitoria Segunda, B) 9, párrafo tercero, del mismo texto legal , el arrendamiento se extingue si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento, con certificado registral de defunción, y de la identidad del subrogado, indicando su parentesco con el fallecido y ofreciendo, en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse, sin que sea preciso el requerimiento previo del arrendador del modo que estaba previsto en el artículo 58.4,párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , por remitirse la Disposición Transitoria Segunda, B) 9, párrafo tercero, a las normas sobre procedimiento del artículo 16 de la Ley 29/1994 .

En este caso, no ha sido probado, ni tan siquiera alegado, por el demandado apelante Sr. Pascual que notificara el fallecimiento de la arrendataria Sra. Erica , fallecida el 12 de julio de 2016, en el plazo de tres meses desde la muerte de la arrendataria, por lo que, al tiempo de la presentación de la demanda, con fecha 5 de abril de 2017, el contrato de arrendamiento se encontraba extinguido.

Por el contrario, no compareció el demandado al acto del juicio para contestar a las preguntas de su interrogatorio propuesto por la demandante, en cuyo caso, el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concede la facultad al Juzgado para considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente, y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.

Es cierto que, en relación con el 16.3 de la Ley 29/1994, la jurisprudencia ha venido optado mayoritariamente por una interpretación flexible del precepto, entendiendo que esta exigencia no puede llevar sin más al automatismo de la extinción del contrato de arrendamiento, y que debe examinarse su procedencia caso por caso, de tal manera que, pese al tenor literal, debe admitirse y aceptarse que la recepción por el arrendador en los tres meses de una declaración de voluntad favorable a la continuidad que le permita el conocimiento del fallecimiento y de las circunstancias del subrogado que le permitan ejercitar tal derecho permite la pervivencia del arrendamiento aunque no se cumplan de manera estricta los requisitos formales. E igualmente entiende la jurisprudencia que el arrendamiento debe subsistir en caso de consentimiento tácito del arrendador, derivado de actos concluyentes e inequívocos de su aceptación.

En este sentido, se había venido entendiendo que, si bien el artículo 16.3 de la Ley 29/1994 decreta la extinción del arrendamiento si en el plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario el arrendador no recibe notificación por escrito del hecho del fallecimiento con certificado registral de defunción y de la identidad del subrogado indicando su parentesco y ofreciendo en su caso, un principio de prueba de que cumple los requisitos legales para subrogarse, la exigencia de comunicar al arrendador las circunstancias relativas a la subrogación mencionada en el artículo 16.3 no era absolutamente categórica e indeclinable sino que había de ceder cuando el arrendador tiene conocimiento, aún sin haberse realizado la comunicación, tanto de la subrogación como de los restantes datos del precepto por cumplirse la finalidad en el mismo pretendida, debiendo pues examinarse cada caso en concreto. En efecto, la finalidad que persigue el artículo 16.3 no es otra que garantizar que el arrendador tenga conocimiento de un lado, de la muerte del arrendatario y, de otro, de la voluntad de una de las personas que convivía con él, en los términos legalmente establecidos, de subrogarse como arrendatario en el contrato. Sin embargo, a la notificación en forma regulada en la Ley no puede dársele una mayor trascendencia que la que se deriva de la finalidad que con las formas establecidas se persiguen.

Así, se entendió que no era imprescindible que se cumplieran rigurosamente los requisitos formales del precepto indicado para entender que la subrogación se había producido, ya que, si el arrendamiento mismo puede concluirse sin sujeción a forma alguna, incluso en forma verbal, no es lógico que algo que tiene una menor importancia sí se sujete a un rigorismo formal, siendo lo fundamental es que el arrendador tenga conocimiento de que la subrogación se ha producido.

Posteriormente, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de mayo de 2012 , reiterando su anterior Sentencia de 29 de enero de 2009 , vino a fijar como doctrina jurisprudencial que en los arrendamientos de vivienda celebrados bajo la vigencia de la LAU 1964, producido el fallecimiento de su titular, para que se produzca la subrogación, es imprescindible que se cumplan los requisitos exigidos en el artículo 16 LAU , por remisión de lo prescrito en la DT 2ª LAU 1994 , a saber, la comunicación, por escrito, al arrendador, dentro del plazo de tres meses desde la muerte del arrendatario, del fallecimiento y de la identidad de la persona que, estando facultada para ello, tiene la voluntad de subrogarse, lo cual impide que pueda considerarse que el conocimiento del fallecimiento del arrendador y de que la vivienda está siendo ocupada por un familiar con derecho a ejercer la subrogación, pueda ser considerado como un consentimiento tácito a la continuación del contrato arrendaticio.

En la actualidad, la doctrina anterior ha sido matizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2018 , en atención al caso y las exigencias de la buena fe, entendiendo que el efecto extintivo del contrato puede ser un resultado injusto cuando, a pesar de no haberse llevado a cabo una notificación formal por escrito, el arrendador tiene un conocimiento efectivo de que se ha producido el fallecimiento del arrendatario, y de la voluntad de subrogación de quien tiene derecho a ello.

En el presente caso, sin embargo, no habiéndose producido la comunicación exigida legalmente en el artículo 16.3 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre , de Arrendamientos Urbanos, aplicable en este caso de conformidad con la norma de la Disposición Transitoria Segunda, B) 9, párrafo tercero, del mismo texto legal , y no habiendo tampoco constancia de que la arrendadora tuviera conocimiento de la voluntad de subrogación del demandado, en los tres meses posteriores al fallecimiento de la arrendataria, el 12 de julio de 2016, se entiende que se produjo la extinción del contrato de arrendamiento, antes de la presentación del demanda del precario, el 5 de abril de 2017.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación en cuanto al fondo de la parte demandada.



TERCERO. - De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.



CUARTO. - De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación del demandado D. Pascual , se CONFIRMA la Sentencia de 20 de marzo de 2018 dictada en los autos nº 344/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona , con imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :