Sentencia CIVIL Nº 537/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 597/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707942120188127078

Recurso de apelación 597/2019 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1576/2018

Parte recurrente/Solicitante: Jose Carlos -

Procurador/a: Narcís Jucglà Serra

Abogado/a: ANNA TORROELLA CLAVER

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA)

Procurador/a: Gregoria Tuebols Martinez

Abogado/a: Francesc Daura Jorba

SENTENCIA Nº 537/2020

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Carles Cruz Moratones

Girona, 20 de mayo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de abril de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1576/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Narcís Jucglà Serra, en nombre y representación de Jose Carlos contra la sentencia de fecha 1/03/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Gregoria Tuebols Martinez, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA).

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

SE DESESTIMAla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. NARCÍS JUCGLÀ SERRA, en nombre y representación acreditada de D. Jose Carlos contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A y se absuelve a la citada entidad bancaria demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20/05/2020. La deliberación se ha realizado de manera telemática.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.-

PRIMERO.-Antecedentes de consideración necesaria.-

1-. DON Jose Carlos interpuso demanda frente a la entidad bancaria CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA, (hoy BBVA SA), demanda en ejercicio de acción de nulidad de las siguientes cláusulas:

- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE AVAL: ' Declaracions especials. FIANÇAMENT. (...) presta a favor de la CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA la seva garantía personal il.limitada, garantint el compliment de totes i cadascuna de les obligacions assumides per la part prestatària, tant per principal com per accessòries per interessos (...)',de la escritura autorizada por el Notario D. Jose Maria Martinez Palmer, el 27 de julio de 2007, con protocolo número 1.277.

- EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN ADQUIRIDA CON LA CLÁUSULA IMPUGNADA.

2.- En el mes de Julio, el Sr. Cesareo, con la intención de adquirir su futura vivienda habitual suscribe en fecha 27 de julio de 2007 un préstamo hipotecario con la entidad Caixa d'Estalvis de Terrassa.

Capital del préstamo: 157.745,00 Euros

Vencimiento: 27.07.2047

Tipo de Interés:

- Primer Periodo desde 27.07.2007 hasta 31.12.2007 tipo de interés fijo del 5,25%

- Segundo periodo de semestral de interés variable desde 01.01.2008 hasta 27.07.2047 el tipo de interés resulta de la suma del EURIBOR (correspondiente al segundo mes anterior a la revisión) + diferencial de 1 punto.

3.- El meritado préstamo es avalado por el demandante con la siguiente cláusula:

Préstamo que mi mandante avala, se trascribe la cláusula relativa al aval:

'FIANÇAMENT: Present en aquest acte el señor Jose Carlos, de les circumstàncies personals que figuren en la compareixença, sens perjudici de la resta de garanties que han constituït amb el mateix fi, presta a favor de la CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASA la seva garantía personal il·limitada, garantint el compliment de totes i cadascuna de les obligacions assumides per la part prestatària, tant per principal com per accessòries per interessos, comissions, despeses, costes i impostos, derivades d'aquest contracte de préstec, fiança que es considera prestada, i així ho acepta el garant, amb carácter solidari entre tots, deutor principal i fiador, i amb renuncia expressa als beneficis d'orde, excussió i divisió, com també a tots els que, si s'escau, li pertoquin, i a aquest efecte, per tal com les coneix totes i cadascuna, acepta les clàusules de l'operació que es formalitza en aquest instrument i amb la coluntat que el fiançament prestat, a més, se subjecti a les regles següents:

1. Aquesta garantía abastarà el pagament de les costes i els honoraris i drets professionals d'advocats i procuradors.

2. El fiançament prestat es mantindrà en vigor fins a la cancel·lació total de les obligacions que garanteix.

3. Aquest fiançament no perjudicarà les facultats de resolución anticipada establertes a favor de la part creditora, com tampoc la resta de garanties constituïdes. La caixa, a cada momento, pot escollir l'execució de la garantía que més li convingui, al seu criteri.

4. Queda designat expressament pel fiador com a domicili perquè la Caixa creditora li adreci qualsevol requeriment o notificació el que ha fet consignar en la compareixença d'aquest instrument públic. Els canvis de domicili faran efecte a partir dels deu diez d'haver-se comunicat fefaentment a la CAIXA.

5. Donat cas que la CAIXA creditora opti per exercitar accions judicials de reclamació contra el/s fiador/s, aquest/s acepta/ten expressament que será quantitat exigible la resultant de la liquidació realitzada i acreditada en la forma pactada a la clàusula general anomenada 'Accions judicials' de la present escriptura.'

4.- El suplico de la demanda es el siguiente: Declare:

- NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE AVAL: 'Declaracions especials. FIANÇAMENT. (...) presta a favor de la CAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA la seva garantía personal il.limitada, garantint el compliment de totes i cadscuna de les obligacions assumides per la part prestatària, tant per principal com per accessòries per interessos (...)', de la escritura autorizada por el Notario D. Jose Maria Martinez Palmer, el 27 de julio de 2007, con protocolo número 1.277.

- EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN DEL AVALISTA ADQUIRIDA CON LA CLÁUSULA IMPUGNADA

- Se condene a la entidad demandada a pagar las costas conforme al artículo 394 L.E.C.

5.- La entidad bancaria contesto la demanda y opuso: a) COSA JUZGADA. EXISTENCIA DE UN PROCEDIMIENTO DE EJECUCION HIPOTECARIA PREVIO A LA PRESENTACION DE LA DEMANDA, CLAUSLA TRANSPARENTE Y CONSENSUADA POR EL FIADOR. NO CABE CONTROL DE TRANSPARENCIA.

6.- La Sentencia dictada desestima la demanda. Considera que, la cláusula es lo suficientemente clara y taxativa en su redacción lo que ya permite afirmar el pleno conocimiento y convencimiento que tenía la parte actora consumidora y fiadora tanto de su contenido como de sus consecuencias y efectos, resultando las alegaciones efectuadas por la parte actora debidamente contestadas en las resoluciones judiciales expuestas, siendo poco creíble que no supiera que estaba suscribiendo un contrato de fianza de carácter solidario y, menos aún, que no percibiera ni entendiera el alcance de las obligaciones que suscribía, ante la sencillez y claridad de la cláusula litigiosa, y en general, del contrato de fianza, tal y como aparece regulado en el Código Civil: esencialmente, que si el deudor hipotecario incumplía las obligaciones principales de la relación jurídico-contractual, la entidad bancaria demandada podía dirigir la acción indistintamente contra él exigiéndole el cumplimiento de las citadas obligaciones (en particular, y en la mayoría de los casos, la obligación principal de pago).

7.- Formula recurso el demandante. Imputa a la Sentencia: a) Incongruencia omisiva; b) Errónea valoración de la prueba practicada y sobre el doble control de transparencia y c) Ausencia de motivación.

8.- Se opone al recurso la entidad bancaria demandada.

SEGUNDO.-Sobre la incongruencia omisiva.- Inexistencia de infracción de los arts. 218 LEC , y 24 y 120.3 C .E.- Concurrencia de motivación suficiente.-

Los motivos que el recurso cree que han quedado sin resolver, y por lo tanto la Sentencia impugnada ha incurrido en una incongruencia omisiva, son los siguientes:

1. Nulidad de la cláusula de afianzamiento porque limita los derechos del avalista reconocidos por ley.

2. Nulidad de la cláusula de afianzamiento porque no supera el control de incorporación.

3. Nulidad de la cláusula de afianzamiento debido a un incumplimiento contractual por parte de la entidad fruto del incumplimiento de los deberes de información y transparencia.

Considera el recurso que el Juez 'a quo' no ha entrado a valorar el caso concreto que nos ocupa, ni mucho menos ha dado respuesta a la lista de motivos anteriormente señalados, sino que suscribe y reproduce los argumentos ofrecidos por la Audiencia Provincial de Barcelona, dejando incontestadas todas aquellas cuestiones que no fueron resueltas por la misma.

El motivo se desestima.

A) En la audiencia previa quedó fijado como único hecho controvertido la improcedencia o no de la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento y sobre dicha cuestión es sobre la que se pronuncia la sentencia.

La demanda rectora contiene multitud de argumentos (limitación de los derechos del avalista, no superación del control de incorporación, incumplimiento contractual de los derechos de información y transparencia,...) todos ellos dirigidos a conseguir un pronunciamiento de nulidad de la cláusula de afianzamiento, pero el único punto litigioso, sobre el que sin duda se debía pronunciar y se pronuncia la sentencia, es la declaración de nulidad o no de la cláusula de afianzamiento.

Más concretamente, la Sentencia recurrida, en el Fundamento de Derecho Tercero, recoge el análisis jurídico que sobre la cuestión debatida realiza el Juez de instancia, previo análisis de la prueba documental obrante en autos. Además analiza el control de transparencia de la cláusula, manifestando que la misma es clara y taxativa en su redacción lo que le permite afirmar el pleno conocimiento y convencimiento que tenía la parte actora, hoy apelante, y sus efectos, deduciendo que son poco creíbles las manifestaciones de la hoy apelante acerca de que no supiera que estaba suscribiendo un contrato de fianza de carácter solidario y, menos aún, que no percibiera ni entendiera el alcance de las obligaciones que suscribía, ante la sencillez y claridad de la cláusula litigiosa y, en general, del contrato de fianza.

Analiza también, dicho fundamento, la alegación efectuada por la actora, hoy apelante, según la cual la cláusula aparecía brevemente descrita o enmascarada entre una abrumadora cantidad de datos, afirmación que la sentencia descarta manifestando que cae por su propio peso al efectuarse una lectura de la cláusula inserta en la escritura, descartando también que la colocación dentro del contrato fuese maliciosa.

Finalmente, manifiesta la Sentencia apelada que no se infiere ni se desprende elemento ni extremo alguno de que haya existido desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes litigantes.

B) La causa refutatoria invocada, podía haberse hecho valer previamente ante el órgano judicial 'a quo', a través del mecanismo del complemento regulado en el art. 215.2 LEC, lo que, 'prima facie', podría desvirtuar la impugnación interpuesta en virtud de lo establecido en el art. 459 LEC.

En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que

'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

C) Corolario de lo expuesto es el rechazo de la imputación a la recurrida del vicio procesal de 'incongruencia omisiva', tanto por no concurrir la misma, cuanto por el hecho de que se pudo denunciar en su día ante el Juez 'a quo'.

D) Este motivo absorbe a la imputación de falta de motivación, debiéndose añadir, únicamente, que la discrepancia con lo resuelto no da contenido ni legitima para imputar el meritado vicio a la Sentencia dictada en primera instancia.

La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, aunque sí debe estar argumentada en Derecho, puesto que el Juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los Jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 Constitución Española.

EL TS ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: ' la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos' ( entre otras Sentencias del TS de 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Se reitera la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014.

TERCERO.-Análisis de la reciente STS 56/2020 DE 27 de Enero relativa a la validez de las cláusulas de afianzamiento en los contratos de préstamo hipotecario.-

A ) La reciente STS 56/2020, de 27 de enero, relativa a las cláusulas de afianzamiento, (Nº Rec 1624/2017), comienza distinguiendo entre el fiador y el deudor de la obligación principal. Concretamente dice

'En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).

De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (.....).

.... la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya.(...)' (F 5ª, ap 4.2)

B) Seguidamente la meritada STS, admite el pacto de solidaridad de la fianza en relación con el beneficio de excusión, y así, dispone:

'Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone:

'El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.

Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia) (...)'.

C) Recuerda la Sentencia, la aplicabilidad de la condición de 'consumidor' a la persona física que avala un préstamo concedido a una sociedad. Al respecto dice:

'Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo , referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar.(..)

'(...) Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'.

' En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.' (F5.ap 4.4).

D) La resolución analizada, concluye en la aplicación de las condiciones generales de la contratación al contrato de fianza:

'Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no).Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC.(.....)

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'.(F5º,ap 4.5)

E) La STS concluye que el contrato de fianza no tiene la naturaleza de una mera clausula, estipulación o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario y, en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual, sea posible declarar su íntegra nulidad por abusiva, (F.5 ap 4.5):

'De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.(...).'

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ) (...)'

(...).Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.(...)'

F) El caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas:

'Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ) (....),

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual. (...)

(...) Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.(...)'.

G) Posibilidad de los controles de incorporación y transparencia material al contrato de fianza, así como de contenido y abusividad:

' (...) Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.(...)(F6 ap 4).

'(...)' Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.(...)' (F 6 ap 4)

CUARTO.-Examen del supuesto concreto.- Superación de los controles de contenido y transparencia.-

La demanda rectora tiene por finalidad la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento contenida en la escritura de préstamo hipotecario, de fecha 27/07/2007, otorgada entre el prestatario, Don Cesareo, la parte actora en su calidad de fiadora solidaria (D. Jose Carlos) y la Caixa d'Estalvis de Terrassa (hoy BBVA) ante el notario de Banyoles, Don José María Martínez Palmer, bajo el nº 1.277 de orden de su protocolo.

Solicita la actora:

1) la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de fianza solidaria otorgada por Don Jose Carlos y la extinción de la obligación de dicho avalista.

2) la condena en costas.

La demanda sostiene que el préstamo hipotecario, en general y fundamentalmente sus condiciones financieras, constituyen condiciones generales de la contratación deduciendo de todo ello su abusividad. Además invoca falta de información al avalista de la existencia de la fianza y de los efectos de la cláusula de afianzamiento, así como que no existió negociación por parte del avalistas en cuanto a la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden y que dicha cláusula fue impuesta y jamás explicada, es decir, no se advirtió de que implicaba su firma.

Sostiene también que la citada cláusula supone que el fiador se convierte en deudor solidario renunciando a cuantos derechos (división, excusión y orden) concede el Código Civil a los fiadores.

En definitiva afirma que el alcance y significado de la cláusula de afianzamiento pasó totalmente desapercibida a la actora quien no fue consciente del alcance de su responsabilidad en caso de impago de la parte prestataria.

Presupuesto de partida es que, la parte actora ha sustentado su pretensión en la acción de nulidad por abusividad de una de las cláusulas contractuales del préstamo hipotecario y no en la acción de nulidad del contrato de fianza, habida cuenta que la fianza es un contrato autónomo subscrito entre la entidad bancaria prestamista y el fiador.

Como se infiere de la doctrina de la STS expuesta anteriormente, en el presente supuesto, el demandante aceptó una fianza solidaria con el prestatario frente a la entidad bancaria, lo cual, 'prima facie', nos sitúa en un escenario de inexistencia de condición general de la contratación, extremo este, y por ello, se podría concluir en la desestimación de la demanda por este concreto motivo.

Sin embargo el TS permite el control de incorporación y de transparencia material en el supuesto, como el presente, donde un fiador participa de la condición de consumidor, extremo éste no negado por la entidad bancaria demandada y, entre ellas cláusulas a examinar, (como dice la TS comentada), la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división ( arts. 1831 y 1837), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo), aunque en este caso, se reitera, la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas (pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor), cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

Pues bien, en el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado al final de las clausulas propias del préstamo, en mayúsculas y negrita y en apartado especial de la escritura de préstamo hipotecario denominado 'Declaraciones Especiales'; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...]presta a favor de la CAJA DE AHORROS DE TERRASSA su garantía personal ilimitada, garantizando el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la parte prestataria, tanto por el principal como por accesorias, intereses, comisiones, gastos, costas e impuestos, derivados de este contrato de préstamo, fianza que se considera prestada y así lo acepta el garante, con carácter solidario entre todos, deudor principal y fiador, excusión y división y a este efecto acepta las cláusulas de la operación (...)'.Y entre el clausulado al que se compromete, destaca el nº 2 que dice:

2. El financiamiento prestado se mantendrá en vigor hasta la cancelación total de las obligaciones que garantiza'.

Por tanto (como concluía la STS comentada), ' el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.'

No puede advertirse déficit de información cuando el aval se configura en la modalidad legal más utilizada en la práctica y cuando además resulta que la fianza se convino tras un proceso de negociación para la concesión del préstamo.

Buena prueba de ello es que el préstamo, aún y no encontrarse sujeto a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por no ser el importe igual o inferior a 150.253,03 €, según manifiesta el propio notario autorizante al final de la escritura y no incorporar la oferta vinculante, en el presente supuesto, Caixa Terrassa si emitió oferta vinculante, que se aporta como (DOCUMENTO NUMERO 5 de la contestación), donde es de ver que en la misma ya aparecía la fianza que debía prestar Don Jose Carlos.

En igual sentido, con carácter previo a dicha formalización se negociaron las condiciones del mismo con la oficina de Caixa Terrassa, incluidas las garantías del mismo. Así, en fecha 26 de julio de 2007 todos los intervinientes, futuro prestatario y futuro fiador, subscribieron y estamparon sus respectivas firmas en la solicitud de préstamo hipotecario donde se incluía, expresamente, la identificación de dicho fiador, solicitud que se aporta como (DOCUMENTO NUMERO 6 de la contestación).

Finalmente, todo y no encontrarse el préstamo sujeto a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, por no ser el importe igual o inferior a 150.253,03 €, según manifiesta el propio notario autorizante al final de la escritura y no incorporar la oferta vinculante, lo cierto es que Caixa Terrassa si emitió oferta vinculante, que se aporta como DOCUMENTO NUMERO 5 de la contestación, donde es de ver que en la misma ya aparecía la fianza que debía prestar Don Jose Carlos.

Con carácter previo a dicha formalización, consta en las actuaciones, que se negociaron las condiciones del mismo con la oficina de Caixa Terrassa, incluidas las garantías del mismo. Así, en fecha 26 de julio de 2007 todos los intervinientes, futuro prestatario y futuro fiador, subscribieron y estamparon sus respectivas firmas en la solicitud de préstamo hipotecario donde se incluía, expresamente, la identificación de dicho fiador, solicitud que se aporta como DOCUMENTO NUMERO 6 de la contestación.

No únicamente se limitó a firmar Don Jose Carlos la solicitud de préstamo en calidad de futuro fiador, sino que, a fin de que Caixa Terrassa pudiera estudiar la capacidad de pago del mismo, éste aportó a la misma copia de las nóminas acreditativas del salario que percibía en la empresa donde trabajaba así como de su declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2006, que constan en los DOCUMENTOS NUMEROS 7 y 8 de la oposición.

En definitiva, en el presente supuesto, resulta evidente que hubo negociación previa con Caixa Terrassa y la entrega de meritada documentación justificativa así lo acredita.

QUINTO.-Superación del control de abusividad.-

Respecto del control de abusividad, (como dice la STS comentada),'no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'

A ello es preciso añadir, que el fiador conocía con anterioridad a su subscripción que él intervendría en el contrato como fiador, que la fianza fue otorgada ante notario, que la parte fiadora acudió a la firma del instrumento público en su única condición de fiadora, por lo que no puede alegar desconocimiento de la transcendencia de su acto y, además, tratándose de un instrumento público, otorgado ante Notario, rige la presunción del artículo 319 LEC, además que, no constituye hecho controvertido, que dicho Notario efectuó, no únicamente el juicio de capacidad sino también el de entendimiento.

Son abusivas aquellas cláusulas que, en contra de las exigencias de la buena fe causen un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato, siendo evidente que la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división supone gravar de manera sustancial la posición jurídica del fiador en beneficio del acreedor y en el caso presente, donde la demanda rectora solicita la nulidad de la totalidad de la cláusula de fianza, aquella abusividad tampoco concurre.

En conclusión, en el contrato de préstamo hipotecario, el recurrente D Jose Carlos, suscribió un contrato de fianza que se incorporó a la escritura pública de préstamo hipotecario al final de la misma bajo el epígrafe' 'FIANÇAMENT'.

Se trata, por tanto, de un contrato de préstamo, al que se añaden dos garantías: una hipotecaria y otra personal, mediante la fianza. Si cualquiera de esas garantías, o sólo la fianza, desaparecieran, el contrato de préstamo seguiría subsistiendo conforme al artículo 1.753 Código Civil. Con o sin garantía, el contrato de préstamo subsiste.

Por lo tanto, debemos deducir que en el presente supuesto la cláusula de referencia supera los controles, tanto de inclusión como de transparencia y que, respecto del control de abusividad, como concluye la STS comentada: ' carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'

SEXTO.-Análisis sobre la posible desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por la entidad acreditante.- Inexistencia de la misma.-

La STS analizada, después de analizar en el caso concreto, los controles de transparencia y abusividad, dedica un concreto apartado, dirigido específicamente al contrato de fianza, donde examina diversos parámetros (que cita expresamente) en orden a determinar, con carácter genérico, sin concurre desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por la entidad acreditante, para deducir, en su caso, la existencia de una posición dominante y/o abusiva.

Aplicando los meritados parámetros al supuesto aquí analizado, resulta lo siguiente:

a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas.-

La escritura firmada por las partes, incluso por el fiador, se denomina en mayúsculas:

- 'CREDITO HIPOTECARIO Y AFIANZAMIENTO'

- Capital del préstamo: 157.745,00 Euros

- Vencimiento: 27.07.2047, que suponen 480 cuotas durante 40 años.

- Tipo de Interés:

Primer Periodo desde 27.07.2007 hasta 31.12.2007 tipo de interés fijo del 5,25%

Segundo periodo de semestral de interés variable desde 01.01.2008 hasta 27.07.2047 el tipo de interés resulta de la suma del EURIBOR (correspondiente al segundo mes anterior a la revisión) + diferencial de 1 punto.

b) la tasación de los inmuebles hipotecados.

La tasación de la vivienda objeto de garantía por parte del Banco fue de 175.273,35€.

c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ),

El tipo de interés de demora pactado fue de 12,0000%, por lo que no superaba el interés ordinario pactado (15,75%).

d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado.

Teniendo en cuenta el valor a efectos de subasta dado por el Banco (175.273,35€), en caso de subasta de la finca objeto de garantía, no podría enajenarse por menos del 50% de aquel valor de tasación, esto es, por menos de 87.636,5€ y si así fuera, se la podría adjudicar la entidad bancaria por un valor del 70%, esto es, por 122.691,11€, inferior a aquel valor de tasación dado por el Banco. ( art 671 LECiv).

Las limitaciones entraban dentro de la legislación procesal e hipotecaria.

e) la solvencia personal de los deudores.

Según manifiesta el Banco demandado en su escrito de contestación, Caixa d'Estalvis de Terrassa (hoy BBVA) y acredita documentalmente, interpuso en el Juzgado Decano de Girona escrito de demanda solicitando la tramitación de ejecución hipotecaria contra la finca objeto de garantía hipotecaria.

Dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se sustanció ante el mismo Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona, con el número de Autos 935/2009, siendo los demandados: Don Cesareo, en calidad de deudor e hipotecante y Don Jose Carlos, en calidad de fiador solidario.

En fecha de 26 de mayo de 2009, el Juzgado tras examinar la demanda, admitió la misma y dictó Auto autorizando y despachando la ejecución hipotecaria contra ambos por un importe reclamado de 165.377,52 € más otros 49.613,00 € para intereses y costas que se pudieran devengar durante la ejecución.

No obstante, de acuerdo con lo previsto en el artículo 579.1 LEC, una vez subastados los bienes hipotecados, no siendo su producto suficiente para cubrir el crédito, BBVA (como sucesora de Caixa Terrassa) solicitó la continuación del procedimiento y el despacho de ejecución por la cantidad restante, tanto contra el deudor principal, Don Cesareo, como contra el fiador solidario, Don Jose Carlos, hoy parte actora. En fecha 31/03/2015 se dictó Auto despachando ejecución contra ambos por la cantidad adeuda, 60.213,51 € de principal más otros 49.613 € por los intereses y costas que pudieran devengarse durante la ejecución.

Dicha ejecución se sigue ante e mismo Juzgado 'a quo' en autos de ejecución de títulos judiciales nº 378/2015.

A pesar de que el demandado/recurrente Don Jose Carlos se encuentra personado en el procedimiento ejecutivo mencionado, no consta que hiciera uso de su derecho a oponerse por causa alguna y, más concretamente, no se opuso a la misma por la existencia de cláusulas abusivas ( art. 557.1 7º LEC), habiendo prelucido ya cualquier posibilidad de oposición en dicho procedimiento de ejecución.

El Juzgado 'a quo', en la Sentencia objeto de recurso, no aceptó la excepción de cosa juzgada esgrimida por el Banco y este no ha impugnado dicho extremo.

En definitiva, el riesgo asumido por el Banco de impago, se cumplió y ha ejercitado la ejecución contra las dos partes, prestatario y fiador dada la 'fianza solidaria' acordada, habiéndose terminado el proceso con la adjudicación del inmueble por el Banco acreedor, siguiendo por el importe no alcanzado en la subasta, la ejecución, sin que conste se haya opuesto el ahora recurrente, que ni siquiera menciona este extremo en su demanda.

SEPTIMO.-Costas y depósito para recurrrir.-

La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1.- DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Carlos.

2.- CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado nº 3 de Girona de fecha 1 de marzo de 2019 dictada en JO 1576/2018.

3.- Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados : D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones.