Sentencia Civil Nº 538/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 640/2012 de 25 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00538/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 640/12

Asunto: CONCILIACIÓN 178/10

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.538

En Pontevedra a veinticinco de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de conciliación 178/10, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 640/12, en los que aparece como parte apelante-demandado: DEHESA DE RUBIALES SL, D. Abel , representado por el Procurador D. MARIS SUSANA TOMAS ABAL, y asistido por el Letrado D. TOMAS SANTODOMINGO HARGUINDEY; D. Aquilino , representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO y asistido del letrado D. JAVIER BUA GIL, y como parte apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL, no personados, TGSS, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Pontevedra, con fecha 9 abril 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente las demandas de calificación presentadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la presente sección sexta del concurso ordinario 178/2010, en que es concursada Dehesa de Rubiales SL.

Declaro culpable el concurso por concurrencia de las causas previstas en los artículos 164.2.1º (incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad) y 165.1 (incumplimiento del deber de presentar la solicitud de concurso) de la Ley Concursal .

Declaro personas afectadas por la calificación a D. Aquilino y D. Abel .

Condeno a cada uno de los afectados por la calificación a la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período; a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa; y a que paguen de forma solidaria a los acreedores concursales el 20% del importe de los créditos no percibidos en la liquidación de la masa activa.

Con desestimación de las demás cuestiones suscitadas.

Sin pronunciamiento expreso en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dehesa de Rubiales SL y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia sobre calificación estima, en lo esencial, las propuestas de la administración concursal y del Ministerio Fiscal en orden a la calificación del concurso de la persona jurídica DEHESA DE RUBIALES S.L. como culpable, designando como personas afectadas por la calificación al presidente del Consejo de Administración, que desde julio de 2010 fue nombrado administrador único, y al Consejero Delegado Sr. Aquilino .

La sentencia funda su calificación en dos causas: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad ( art. 164.2.1 LC ), así como en la causa del art. 165.1 LC que prevé como tal el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso ante una situación de insolvencia actual.

Contra la citada sentencia se interponen sendos recursos de apelación, tanto por la concursada juntamente con el presidente del Consejo y ulteriormente administrador único Sr. Abel , como por el otro afectado por la declaración de culpabilidad de la sociedad, Sr. Aquilino .

Ambos recursos se centran exclusivamente en la no concurrencia de las causas que justifican la declaración de concurso culpable, sin especial mención a los efectos de la declaración de determinación de las personas afectadas, de la responsabilidad concursal, lo que permite no examinar todas y cada una de las causas que han servido para la calificación por cuanto, únicamente con que concurra una de ellas será suficiente para mantener la calificación de culpable.

SEGUNDO . - Cumple señalar, con carácter general, como hemos señalados en sentencias anteriores, que el art. 164.1 LC establece que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Esta es la cláusula definitoria de la culpabilidad concursal. Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC , y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino que se refieren al dolo o culpa grave que interviene a tal efecto, es decir, en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 LC ).

La STS de 6 octubre 2011 , después de las sentencias de 23 febrero y 12 septiembre del mismo año , ha pretendido aclarar el sistema de responsabilidad concursal cuando señala lo siguiente:

"La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.

Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.

Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno - varios - de mera actividad, respecto de aquella consecuencia".

Por ello, al margen de polémicas sobre la naturaleza de esta responsabilidad, estaremos a la interpretación jurisprudencial que marca los presupuestos, requisitos y finalidad de este grupo de normas, que serán en realidad las que definan dicha naturaleza.

En esta tesitura, siguiendo el orden de examen marcado por la sentencia de instancia, la primera causa que ha justificado la calificación como culpable es la prevista en el art. 164.2.1 LC , incumplimiento esencial de la llevanza de contabilidad. La sentencia estima probado que existió un abandono absoluto de esta obligación respecto de los ejercicios 2008, 2009 y 2010.Evidentemente tal documentación debe ser aportada por la concursada con su solicitud de concurso voluntario ( art. 6 LC ), lo que no fue el caso, y si se sostiene su existencia, acreditar la misma que mejor que a través de sus órganos de administración, lo que tampoco es el caso.

Los apelantes acuden únicamente a la denuncia que se realizó en su día, en diciembre de 2009, sobre la comisión de un delito de robo en las instalaciones de la empresa, llevándose los CPU de dos ordenadores principales que contenían la información de las distintas empresas asociadas, así como las copias de seguridad de la contabilidad.

Lo cierto es que nada consta más allá de estas manifestaciones, pero es que no existe el más mínimo indicio de la elaboración de cuentas anuales y de la llevanza de la contabilidad conforme a lo dispuesto en los arts. 25 y ss Código de Comercio . De hecho, el último depósito contable en el Registro Mercantil data del ejercicio del año 2006, y los últimos libros legalizados del año 2007, siendo que las cuentas de este ejercicio ni siquiera fueron sometidas a aprobación de la junta ni, en consecuencia, depositas en el Registro Mercantil, como señala la administración concursal. Lo cual apunta en línea con lo antes señalado. No exime de esta calificación, ni de la correspondiente responsabilidad, el hecho de que, con posterioridad a la declaración del concurso, se haya procedido a la realización de la contabilidad hasta entonces no llevada. El incumplimiento de la obligación ya se ha producido al no proceder a la llevanza de la contabilidad en la forma y tiempos exigidos por la normativa societaria.

Como bien señala un sector de la doctrina, estos comportamientos afectan a la faceta funcional de los derechos de crédito, que se ve negativamente afectada cuando se incumplen los deberes de contabilidad, pues el incumplimiento de estos deberes que recaen sobre los empresarios, son el paradigma de la gestión desordenada y agrava la insolvencia. La contabilidad no tiene un valor patrimonial, pero si tiene un valor funcional en orden a propiciar un conocimiento sobre el estado económico y patrimonial de la empresa que permita tanto a ésta misma como a sus acreedores, adoptar las decisiones oportunas.

La sentencia en este aspecto se ajusta a las pretensiones tanto de la AC como del MF, por lo que no se aprecia ningún tipo o clase de incongruencia.

Acreditada así la falta de llevanza de contabilidad de los últimos años, la responsabilidad sobre el grave incumplimiento de una de las obligaciones de un ordenado empresario debe recaer sobre los administradores, en sentido amplio, en este caso, sobre el presidente del consejo de administración y desde julio de 2010 administrador único, y sobre quien hasta tal fecha tenía la consideración de consejero delegado. Integrantes del sistema de administración, y por lo tanto responsables de la gestión y llevanza de la contabilidad, que debe serlo directamente por los empresarios, respondiendo de ella aún cuando se autorice a otras personas ( art. 25.2 CCO .), y más aún en el caso de las cuentas anuales, que incluso con rigor exigen la firma de los administradores de las sociedades ( art. 37 CCO . y arts. 253 y ss LSC que recoge las normas antes contempladas en las ahora derogadas LSRL y LSA).

No es admisible que el presidente del consejo de administración pretenda eximirse de responsabilidad descargando la misma sobre el consejero delegado en orden a la correcta llevanza de la contabilidad y elaboración de las cuentas anuales. El órgano de administración no puede alegar ni ignorancia ni falta de conocimiento, pues era su responsabilidad, por más que se delegara la función, de comprobar la adecuada llevanza de la contabilidad y percatarse si existe algún defecto, pero especialmente si no es llevada adecuadamente. No se concibe un órgano de administración diligente que no consulte periódicamente su propia contabilidad a fin de extraer las pertinentes conclusiones empresariales en orden a la toma de las oportunas decisiones de la misma naturaleza. Si se ha autorizado a otras personas su elaboración o se ha delegado la función, cuando menos existe una culpa in eligendo o in vigilando , como de forma constante viene señalando la jurisprudencia menor.

No existe en esto una diferente graduación de la responsabilidad, como pretende el apelante Sr. Abel , en relación al consejero delegado. Ambas conductas son cualitativamente de similar entidad, estableciendo la sentencia un porcentaje mínimo sobre el fallido concursal dada la entidad de las conductas que han determinado la calificación del concurso.

TERCERO . - Como decíamos anteriormente, apreciada la existencia de una causa que por sí misma determina la calificación del concurso como culpable, no resulta ya necesario el examen de otra u otras causas al no añadir nada al debate en la forma que se ha planteado, por lo que resulta innecesario entrar en el examen de la segunda causa que también ha justificado la calificación como es la recogida en el art. 165.1 LC respecto al incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso cuando se produjo la situación de insolvencia, en la forma y plazos establecidos en la ley concursal.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC , procede imponer las costas a los apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de DEHESA DE RUBIALES S.L. y D. Abel , y de D. Aquilino , interpuestos contra la sentencia de fecha 9 abril 2012 por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Pontevedra , confirmando la misma, con imposición de las costas a los apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.