Sentencia CIVIL Nº 538/2022, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 818/2021 de 28 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000538/2022

Ilmo. Sr. Presidente.

D. José Arsuaga Cortázar. Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Díez.

Dª Milagros Martínez Rionda. =================================

En la Ciudad de Santander, a veintiocho de noviembre de dos mil veintidós.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 433 de 2020, Rollo de Sala núm. 818 de 2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Jose Francisco contra la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000' número NUM000 de Mascuerras (Cantabria).

En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Jose Francisco, representado por la Procuradora Sra. Gloria Payno Martínez y defendido por el Letrado Sr. Juan Antonio Berdejo Payno; y apelada la parte demandada, Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000' número NUM000 de Mascuerras (Cantabria), representada por el Procurador Sr. Diego Francisco Diego Lavid y defendida por la Letrada Sra. Raquel de Hoyos Mencía.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO:Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 26 de julio de 2021 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Jose Francisco, debo absolver y absuelvo a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACION000' NÚMERO NUM000 de Villanueva de la Peña (municipio de Mazcuerras), de los pedimentos formulados en su contra, condenando a la demandante a las costas de este procedimiento'.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Jose Francisco, propietario de dos viviendas, números NUM000 y NUM001, en la comunidad demandada, Comunidad de Propietarios de la URBANIZACION000 nº NUM000 de Mazcuerras ( Cantabria ), formuló demanda en solicitud de nulidad del acuerdo adoptado en el único punto de orden del día de la junta general extraordinaria de 10 de junio de 2020, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a expedir el certificado que exige la Dirección General de Turismo en virtud del art. 5 d) del RD 225/2019, de 28 de noviembre, y expresa condena al pago de las costas procesales.

2. La comunidad demandada formuló oposición interesando la desestimación de la demanda.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia e instrucción nº 4 de Torrelavega de 26 de julio de 2021 desestimó íntegramente la demanda e impuso las costas procesales a la parte actora.

Consideró, en suma, como argumentos decisivos, que ( i ) el acuerdo ahora impugnado fue correcto en su decisión de no modificar los estatutos para tolerar que el actor pudiera destinar sus viviendas a alquiler para uso turístico por impedirlo la limitación impuesta en el art. 4.c); ( ii ) no existe obligación legal o estatutaria de expedir el certificado interesado por la actora.

4. La actora interpone recurso de apelación en el insiste en sus argumentos iniciales alegando la errónea valoración de las pruebas practicadas y la infracción del ordenamiento jurídico, estimando que la convocatoria y el acuerdo impugnado no responde a la solicitud realizada, que el acuerdo no se ajusta a la convocatoria y que además no se ajusta a los estatutos ni a la ley en cuanto limita una actividad que no se encuentra prohibida, existiendo al contrario deber de expedir el certificado.

5. La parte demandada formula oposición por el que interesa la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias condicionantes de la decisión de la Sala.

1. El 29 de abril de 2020 el actor presentó ante la Dirección General de Turismo declaración responsable de apertura/reforma de vivienda de uso turístico, junto con el justificante de abono de la tasa, copia de los estatutos de la comunidad - afirmando que no constan restricciones para el uso del inmueble como vivienda de uso turístico- y foto de la placa identificativa.

Con fecha 28 de abril contactó con la Secretaria para el mismo fin y que le envió por whatssap imágenes fotográficas de la propuesta de estatutos de febrero de 2005, en la que no constan restricciones al respecto.

2. Con fecha 5 de mayo recibe el actor correo electrónico de la Dirección General de Turismo en la que se hacía constar que la documentación aportada era insuficiente, requiriéndole para aportar certificado del Secretario o Administrador relativo a que ni en los estatutos ni en los acuerdos de la junta se prohíbe ni establece restricciones del uso del inmueble al destino de la vivienda de uso turístico.

Con fecha 8 de mayo de 2020 se recuerda por la Dirección General de Turismo, en correo electrónico dirigido al actor, que una forma que tiene el ciudadano de acreditar el cumplimiento de todos los requisitos es la de aportar un certificado del Secretario o Administrador relativo a que ni en los estatutos ni en los acuerdos de la junta se prohíbe ni establece restricciones del uso del inmueble al destino de la vivienda de uso turístico.

3. El 9 de mayo de 2020, el actor dirige al Secretario/a o al administrador/a de la comunidad demandada una solicitud escrita en el que interesada la emisión de certificado justificativo de que en los estatutos o acuerdos adoptados por la comunidad no se prohíben ni se establecen restricciones del uso de las viviendas como viviendas de uso turístico. En el caso de existir, se rogaba su notificación con las correspondientes actas de las reuniones.

4. Con fecha 5 de junio de 2020 se convoca junta general extraordinaria para el día 10 de junio y para dar respuesta al contenido del art. 5. D) del Decreto 225/2019, de 28 de noviembre, y a la solicitud del actor de declaración 'como vivienda de uso turístico la casa Y, siendo actualmente de uso residencial'.

5. La junta se celebró en la fecha y hora indicada con el resultado siguiente: 16 vecinos ( 65,586% ) acuerdan prohibir el uso del inmueble al destino de la vivienda de uso turístico. 5 vecinos votan en contra de dicho acuerdo y 1 se abstiene.

6. El artículo 4 de los estatutos dispone que ' Cada propietario tiene la plena propiedad de su vivienda unifamiliar y el jardín anejo a la misma y cuantos elementos estén en el interior de la misma. Sin embargo, en las viviendas los propietarios están sujetos a la siguientes limitaciones: c) La no instalación de negocios, comercios o industrias en las viviendas'.

7. Con fecha 8 de septiembre de 2020 se acordó, en cumplimiento del art. 4.3 del Decreto 147/2015, de 15 de octubre, elevar a definitiva la inscripción en el Registro General de Empresas Turísticas del establecimiento turístico denominado 'VIVIENDA VACACIONAL' como vivienda de uso turístico, una unidad sita en la URBANIZACION000 NUM001 de la localidad de Villanueva de la Peña, municipio de Mazcuerras.

TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1. La demanda, como el recurso, tienen un doble objetivo: declarar ineficaz el acuerdo comunitario impugnado -es decir, la prohibición del uso o destino del inmueble del actor como vivienda de uso turístico- y condenar a la demandada a expedir el certificado que exige la Dirección General de Turismo para cumplir con el art. 5.d) RD 225/2019, de 28 de noviembre.

La sentencia ha rechazado uno y otro pedimento. Ha estimado correcta la decisión mayoritaria de la junta de acuerdo al art. 4.c de los estatutos y ha considerado que no existe obligación de expedir el certificado exigido.

2. La discusión relativa a la condena que la actora interesa de la demandada a expedir el señalado certificado no puede prescindir de considerar las circunstancias de hecho existentes en el momento de presentación de la demanda, instante en que se produce, con todos sus efectos procesales, la litispendencia ( art. 410 LEC ).

Y la situación, entonces y ahora, por lo que importa a la petición formulada en la demanda, es la misma: la Dirección General de Turismo del Gobierno de Cantabria, con fecha 8 de septiembre de 2020 acordó elevar a definitiva la inscripción en el Registro General de Empresas Turísticas del establecimiento turístico denominado 'VIVIENDA VACACIONAL' como vivienda de uso turístico, la unidad sita en la URBANIZACION000 NUM001 de la localidad de Villanueva de la Peña, municipio de Mazcuerras.

Es decir, el recurrente, antes de la presentación de la demanda, el 9 de septiembre de 2020, había ya obtenido la inscripción que a través de la certificación cuya condena a la entrega ahora sigue exigiendo; en consecuencia, la había obtenido ya durante la tramitación del actual proceso en primera y segunda instancia.

Nótese que en la demanda no se formula una acción de declaración del derecho de la actora o de la obligación de la demandada a haber expedido el certificado, sino una acción de condena a su expedición. Cuando, por los avatares acontecidos tras el cruce de correos electrónicos del 8 de mayo de 2020, por una u otra vía -la administración informa que el día 17 de junio de 2020, el presidente de la comunidad les trasladó una copia de los estatutos y el acuerdo de la junta de 10 de junio de 2020- la Dirección General de Turismo tenía ya constancia suficiente del contenido de los estatutos y de los acuerdos de la junta de interés para su decisión. Es decir, tenía constancia del objeto en que recaía el certificado.

Carece, en consecuencia, de interés legítimo actual el actor en obtener la tutela judicial pretendida por carencia sobrevenida de objeto al haberse satisfecho fuera del proceso las pretensiones del actor ( art. 22 LEC ). Por lo que devienen ya inocuas la alegaciones iniciales sobre el error en la valoración de la prueba relativas a la falta de congruencia entre la petición extrajudicial del actor y la decisión comunitaria.

3. La parte actora pretende dejar sin efecto el acuerdo comunitario de prohibición de uso de su vivienda para destino o uso turístico. Y más allá de los motivos formales señalados, se incorporan otros de fondo -en esencia, que no existe prohibición estatutaria del destino turístico de la vivienda-, que hacen inevitable considerar si el acuerdo es válido.

La Resolución de la Dirección General de Turismo del Gobierno de Cantabria de 8 de septiembre de 2020, como explica el informe remitido por dicho organismo en periodo probatorio, se realizó previo estudio y valoración de la prohibición contenida en el art. 4.c de los estatutos comunitarios, en contraposición de las consideraciones jurídicas que el informe expone, en cuya virtud se determinó que la actividad de alquiler de la vivienda con finalidad turística no es un tipo de negocio, comercio o industria.

La decisión del tribunal, al contrario, va a ser coincidente con la posición de la juez de instancia.

4. No desconoce este tribunal que existe una doctrina jurisprudencial consolidada que interpreta de forma restrictiva las limitaciones al derecho de propiedad ( entre otras, las SSTS de 30 de junio de 1996, 30 de julio de 1997, 29 de enero de 2015). En tal sentido, se recuerda que ' el derecho a la propiedad privada constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 33 CE ), concebido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, sin más limitaciones que las establecidas legal o convencionalmente que, en todo caso, deberán ser interpretadas de un modo restrictivo' ( STS 145/2013 de 4.3). La STS de 20 de octubre de 2008 señala que ' el artículo 33 CE reconoce al derecho de propiedad privada un núcleo esencial, de forma que el régimen de los bienes [...] no puede privarlo de la efectiva utilidad económica, ni de la autonomía de la voluntad [de los propietarios] para usar, disfrutar o disponer de ellos'.

Además, la STS de 3 de diciembre de 2014 ha establecido que

'1. En el ámbito de la propiedad horizontal, resulta posible el establecimiento de limitaciones o prohibiciones que en general atiendan al interés general de la comunidad. Prohibiciones estas que,como indican las sentencias de 20 de octubre de 2008 y 30 de diciembre de 2010 , citadas por la de 5 de octubre de 2013 , referidas a la realización de determinadas actividades o al cambio de uso del inmueble, que es lo sucedido en el caso del recurrente, deben constar de manera expresa:la sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2011 declaró en su fallo:' Se reitera como doctrina jurisprudencial que las limitaciones o prohibiciones referidas a la alteración del uso de un inmueble en el ámbito de la propiedad privada exige, para que sean eficaces, que consten de manera expresa'. Por lo demás, a fin de tener eficacia frente a terceros deben estar inscritas en el Registro de la Propiedad. 2.Existe, pues, una plena libertad para establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria,como señalan las sentencias de 23 de febrero de 2006 y 20 de octubre de 2008 , entre otras'.

La STS de 5 de mayo de 2015 vuelve a recordar que ' Existe una plena libertad a la hora de establecer el uso que se le puede dar a un inmueble en el ámbito de la propiedad horizontal, de tal forma que los copropietarios no pueden verse privados de la utilización de su derecho a la propiedad del inmueble como consideren más adecuado, a no ser que este uso no esté legalmente prohibido o que el cambio de destino aparezca expresamente limitado por el régimen de dicha propiedad horizontal, su título constitutivo o su regulación estatutaria ( SSTS 23 de febrero de 2006 ; 20 de octubre de 2008 , entre otras)'.

5. El art. 4 de los estatutos vigentes al momento de la solicitud de certificación expresa que a cada propietario le corresponde la plena propiedad de su vivienda unifamiliar y el jardín anejo a la misma y cuantos elementos estén en el interior de la misma, pero no puede prescindir de la expresa limitación impuesta en su apartado c), en cuanto implica la imposibilidad de instalación de negocios, comercios o industrias en las viviendas.

La Ley de Propiedad Horizontal expresa en su art. 17.12, introducido por el RD-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, con vigencia desde el 6 de marzo de 2019, que

'El acuerdo por el que se limite o condicione el ejercicio de la actividad a que se refiere la letra e) del artículo 5 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos , en los términos establecidos en la normativa sectorial turística, suponga o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación. Asimismo, esta misma mayoría se requerirá para el acuerdo por el que se establezcan cuotas especiales de gastos o un incremento en la participación de los gastos comunes de la vivienda donde se realice dicha actividad, siempre que estas modificaciones no supongan un incremento superior al 20%. Estos acuerdos no tendrán efectos retroactivos'.

El ejercicio de la actividad que puede limitarse o condicionarse es la prevista en el art. 5.3 LAU: '[l]a cesión temporal de uso de la totalidad de una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato, comercializada o promocionada en canales de oferta turística o por cualquier otro modo de comercialización o promoción, y realizada con finalidad lucrativa, cuando esté sometida a un régimen específico, derivado de su normativa sectorial turística'.

En el caso, se ha conseguido el régimen numérico de votos favorables y de mayoría de participación en la limitación acordado del uso de la vivienda para destino o uso turístico, aunque ello no haya supuesto una modificación del título constitutivo o de los estatutos, que han permanecido incólumes.

No puede obviarse que el art. 5.III LPH expresamente prevé que el título constitutivo regule el uso de los elementos privativos al afirmar que

'El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'.

6. La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fé Pública (Resoluciones de 16 de junio de 2020, 5 de noviembre de 2020 y 22 de enero de 2021) ha aceptado la inscripción de acuerdos de juntas de propietarios prohibiendo la actividad de arrendamientos turísticos amparados en el art. 17.12 LPH. Y señala literalmente que

'Esta Dirección General ha puesto de relieve recientemente que, al permitir esta norma limitar o condicionar la actividad de alquiler de índole turística de las viviendas también admite que se establezca una prohibición absoluta de dicha actividad (Cfr. las Resoluciones de 16 de junio y 5 de noviembre de 2020 y 15 de enero de 2021). Cabe recordar lo que expresamente se afirmó en la Resolución de 16 de junio de 2020: 'En cuanto al alcance de la modificación que se pueda hacer en los estatutos amparándose en la mayoría especial establecida por el artículo 17.12 de la Ley sobre propiedad horizontal , (...) el propio texto de la norma, literalmente entendido, cuando alude a que 'se limite', es decir, 'poner límites a algo', en modo alguno impide la prohibición de una actividad. Es más, cuando expresa 'limite o condicione', la disyuntiva indica claramente que se refiere a supuestos distintos y alternativos, admitiéndolos de mayor a menor en cuanto a las facultades limitativas que se reconocen a la comunidad de propietarios'.

7. En consecuencia, el acuerdo obtenido en la junta de la comunidad alcanza el régimen de mayoría expresamente exigido por el art. 17.12 LPH y, además, no supone una modificación del título constitutivo o de los estatutos que pudiera determinar la exigencia de unanimidad, pues la redacción inicial del art. 4 de los estatutos ya reconoce inicialmente la plena propiedad de la vivienda, con su jardín anejo y sus elementos, pero impone una limitación que, sin mayor esfuerzo hermenéutico que respetar su literalidad ( art. 1.281 CC ), supone una prohibición clara para la instalación de negocios, comercios o industrias en las viviendas, aunque se utilice otra terminología ( ' no instalación (..)' ).

8. Por último, negocio, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, es ' aquello que es objeto o materia de una ocupación lucrativa o de interés', como inevitablemente debe ser calificada el destino para uso turístico de una vivienda.

Como indica el propio Decreto 225/2019, de 28 de noviembre, por el que se regulan las viviendas de uso turístico en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cantabria, bien se alquilen a turistas, completas -como es el caso de la del actor según la inscripción realizada como vivienda de cesión completa- o por habitaciones, a cambio de un precio determinado, tienen cabida en el sector turístico como ' nuevos modelos de negocio'sujetos en el ámbito de la protección y defensa de los derechos de los usuarios o consumidores de los servicios.

A partir de tales consideraciones, ni para el tribunal resulta decisiva la opinión de la Dirección General de Turismo del Gobierno de Cantabria, ni el régimen de tributación por esta actividad. Resulta para la Sala suficientemente justificado que la intención del actor es el destino de su vivienda para obtener, a través de la actividad de hospedaje puntual o provisional, una ocupación lucrativa o de interés como actividad puramente negocial y que solo residualmente puede ser considerada residencial.

9. Tomada la decisión, por tanto, en el ámbito de las competencias legales y estatutarias y conformada la mayoría prevista en el art. 17.12 LPH, la demanda y el recurso que trata de declarar su ineficacia no pueden prosperar.

La sentencia de instancia debe ser confirmada.

CUARTO:Costas procesales.

Desestimándose íntegramente el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1.- Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Francisco, contra la sentencia del juzgado de primera instancia e Instrucción nº 4 de Torrelavega de 26 de julio de 2021, que se confirma íntegramente.

2.- Se imponen a la parte recurrente las costas procesales del recurso de apelación.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.