Sentencia Civil Nº 539/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 445/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00539/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 445 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

TERESA FERNÁNDEZ DE CÓRDOBA PUENTE VILLEGAS

En MADRID, a cinco de octubre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 2042/2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 38 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 445/2010, en los que aparece como parte apelante Santiago , representado por la procuradora Dª MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA, y como apelado Victoriano , representado por la procuradora Dª MARIA ISABEL TORRES RUIZ, sobre desahucio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha 3 de abril de 2.009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Victoriano , representado por la procuradora doña María Isabel Torres Ruiz, contra don Santiago , representado por la procuradora doña María Concepción López García; Dos.- declaro la resolución del contrato de arrendamiento urbano de 1.7.1075, sobre la vivienda en Madrid y su PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , por falta de pago de la renta, y declaro haber lugar al desahucio del demandado, al que condeno a que desaloje y deje dicho inmueble libre, vacío y a disposición del demandante; ello, con mantenimiento del señalamiento para eventual lanzamiento del demandado fijado por el Servicio Común para el 4.6.2009, a las 9,30 horas, siempre y cuando el demandante formule y presente demanda de ejecución y se despache ésta; Tres.- al propio tiempo, condeno a don Santiago al pago de CINCO MIL SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (5.065,76) de principal, así como al pago del interés legal sobre dicho principal desde la presentación de la demanda en 28.11.2008, y de los intereses de mora procesal, del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente sentencia.- Cuatro .- y hágase entrega al demandante don Victoriano de la cantidad de 5.065,76 euros, en concepto de rentas y cantidades asimiladas hasta la de abril de 2.009, inclusive, librándose para ello el mandamiento de entrega correspondiente, que podrá retirar en la Secretaría de este Juzgado en la misma fecha de notificación de la presente resolución; tras dicha entrega, quedará ingresado en la cuenta judicial en resto consignado de 612,14 euros.- Cinco.- por último, condeno al demandado al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, debiendo sustituirse por los de la presente.

PRIMERO.- La parte actora ejercita en el presente procedimiento, acumuladamente, la acción de resolución del contrato de arrendamiento de vivienda y la de reclamación de la cantidad que entiende le adeuda la parte demandada. El contrato que vincula a las partes es de fecha uno de julio de 1975 y tenía por objeto el apartamento vivienda NUM001 - NUM002 de la PLAZA000 nº NUM000 de esta ciudad. Sustenta sus pretensiones la parte actora, en que el arrendatario asumió en el contrato el pago de los recibos correspondientes al consumo eléctrico, agua, arbitrios municipales, conservación y limpieza y, no obstante lo cual, a partir del año 2005 no se hace cargo plenamente de los gastos que soporta la vivienda, adeudándole una determinada cantidad, que en el acto del juicio concretó en 5.065,66 euros. Manifiesta así mismo que en fecha 19 de agosto de 2007 remitió al arrendatario carta certificada reclamándole las cantidades debidas en la que le informaba de la actualización de la renta correspondiente al año 2.007; posteriormente en fecha 8 de julio de 2008 requirió nuevamente al arrendatario para que abonara las cantidades adeudadas desde el año 2005, incluidas las actualizaciones de renta desde ese año; dicha comunicación fue contestada por el arrendatario en fecha 15 de julio de 2007, negándose a hacer frente al pago de las cantidades reclamadas. Finalmente manifiesta que existiendo requerimiento previo no cabe posibilidad de enervar la acción. Admitida a trámite la demanda y convocadas las partes a juicio, el día anterior a la vista el arrendatario consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 5.677,90 euros.

En el acto del juicio, la parte demandada se opuso a la pretensión formulada en su contra alegando, por un lado la improcedencia de tramitar la pretensión de resolución del contrato por falta de pago de la renta, por los trámites del juicio de desahucio propiamente dicho, por cuanto no está fijada de manera precisa la renta y por tanto no es posible discutir en este procedimiento la cantidad reclamada; por otro lado, sostiene que el requerimiento que se le efectuó el 8 de julio de 2008, no acredita las cantidades reclamadas en cuanto a su existencia y veracidad y, además, existió oposición al mismo, por lo que el arrendador en dicha situación debió acudir al auxilio judicial para determinar la renta, cosa que no hizo y cuando presentó la demanda origen de este pleito habían transcurrido más de tres meses, por lo que la acción estaba caducada, en base a lo establecido en el artículo 106 de la TRLAU 1964 . Igualmente solicitó se tuviera por enervada la acción al haber consignado el día anterior a la vista una cantidad superior a la reclamada por el demandante en dicho acto.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda en los términos reflejados en los antecedentes de hecho de esta resolución. No admite la procedencia de la enervación intentada, al haber existido requerimiento previo que no fue atendido y considera que el demandado ha incurrido en impago de la renta de manera reiterada y persistente, hecho que entiende reconocido tácitamente al haber ingresado el mismo día de la vista la cantidad de 5.677,90 euros.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante alegando al respecto los siguientes motivos de impugnación:

Reitera que los hechos objeto de este procedimiento no se encuadran en un procedimiento de desahucio, pues ha pagado regularmente la renta y en cuanto a los gastos comunes, las cantidades reclamadas son improcedentes al exigírsele conceptos como gastos de administración, seguros y la totalidad de las obras, que no le corresponde asumir, conforme señala la disposición transitoria 2ª LAU 1994 ; por otro lado, sostiene que en la reclamación que se le efectuó el 8 de julio de 2008 se efectúa una liquidación que se remonta a las anualidades de 2005, reclamando cantidades respecto de las que no se efectuó ninguna notificación y otras respecto de las que no se acompaña justificación o prueba alguna y frente a todo ello manifestó su oposición en tiempo y forma, de manera que la cantidad no es líquida ni exigible y la acción habría caducado. Discrepa igualmente de la decisión del juzgador de instancia de no considerar procedente la enervación de la acción y sostiene que por su parte ha abonado siempre la renta, si bien el arrendador pretende repercutir en dicho concepto la totalidad de los gastos comunes, lo que considera improcedente en derecho.

La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de apelación interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada; sostiene que la parte demandada ha venido pagando la cantidad que quiere y le conviene cuando contractualmente debía abonar todos los consumos y gastos inherentes al disfrute de la vivienda y las reclamadas están suficientemente justificadas, indicando que requerido el arrendatario en el año 2007 ni efectuó el pago ni contestó. Sostiene que el artículo 101 de la LUA 1964 no es aplicable en los términos interesados por el arrendatario por cuanto la facultad ejercitada es la de elevar la renta conforme al IPC y no cabe hablar de caducidad. Finalmente entiende que la sentencia deniega acertadamente la posibilidad de enervar la acción.

SEGUNDO.- Durante la tramitación del recurso en esta Sala, la parte arrendadora presentó escrito solicitando se declarase desierto el mismo, al no haber abonado la cantidad fijada en la sentencia como renta más los gastos de comunidad como cantidad asimilada, solicitud a la que se opuso la apelante alegando haber abonado la cantidad actualizada de la renta y la correspondiente a recibos de agua, sin que la parte contraria le haya notificado los recibos por gastos comunes que ha efectuado, por lo que no ha podido pagarlos. Adjunta a dicho escrito justificación de haber abonado todos los meses, incluido el de septiembre de 2010, determinadas cantidades por alquiler y agua.

A la vista de la documentación aportada por las partes no ha lugar a declarar desierto el recurso, por cuanto la parte apelante ha acreditado haber efectuado los pagos correspondientes a la renta propiamente dicha y consumo de agua, sin que la parte contraria haya acreditado haberle dado traslado de los recibos que contractualmente debe abonar el arrendatario, no pudiendo considerarse que los debidos sean los que relaciona en su escrito o en el certificado bancario aportado, al venir éstos referidos a recibo de comunidades, sin especificar si los mismos lo son de la comunidad a que pertenece la vivienda objeto de arrendamiento y concepto de tales recibos

TERCERO.- A hora de resolver el fondo de la cuestión controvertida, hemos de tener en cuenta que la fecha de celebración del contrato de arrendamiento, 1 de julio de 1975, determina que el régimen legal aplicable es el establecido en el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964, con la salvedad de lo establecido en las disposiciones transitorias de la LAU de 1994 , a lo que más adelante nos referiremos.

La parte apelante reiteradamente insiste que los hechos aquí debatidos no se encuadran en lo que es objeto propio del juicio de desahucio. No podemos compartir dicha apreciación, por cuanto en la demanda inicial se acumularon las acciones de desahucio por falta de pago y la de reclamación de cantidad. Dicha forma de ejercitar las pretensiones la parte actora, plenamente ajustada a lo establecido en el artículo 438.3.3º de la LEC , hace inaplicable la limitación del objeto de discusión a las alegaciones y prueba del pago o procedencia de la enervación a que se refiere el artículo 444.1 de la LEC , propia de la acción de desahucio por impago de la renta, por cuanto la viabilidad de la segunda acción conlleva la necesidad de discutir cuestiones inherentes a la reclamación de cantidad también formulada, entre ellas la de su procedencia y determinación.

Ahora bien, esta forma de configurar el ámbito del procedimiento, libremente adoptada por la parte arrendadora, conlleva también que la existencia y cuantificación de la obligación de abonar cantidades asimiladas a la renta, en cuanto hechos constitutivos de la pretensión ejercitada, deban ser debidamente acreditadas por ella, en aplicación del principio sobre carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la LEC .

CUARTO.- Partiendo de este planteamiento, en la demanda inicial la parte actora, admite el pago de determinadas cantidades correspondientes a la "renta" y parte de los gastos de la vivienda, sustentando su pretensión resolutoria en las cantidades que entiende le adeuda el arrendatario, desde el año 2005 y que obedecen a dos conceptos: por actualizaciones de renta conforme a los índices de precio de consumo, que de acuerdo a lo acordado en el contrato procede efectuar en los meses de julio de cada año y por los gastos que soporta la vivienda, cuyo pago asumió el arrendatario y que, según el arrendador, no ha abonado en su totalidad.

Por lo que se refiere a la actualización de las rentas, el contrato de arrendamiento establecía el compromiso y obligación del arrendatario a revisar anualmente los alquileres de acuerdo con los índices del nivel de la vida, así como a abonar al arrendador los incrementos legales que procedan. Las previsiones que la LAU 1964 contenía respecto a la actualización de la renta, en el artículo 100.4 , aplicable a la vivienda objeto de este arrendamiento, han sido sustituidas por lo establecido en el apartado D) de la disposición transitoria 2ª de la LAU 1994, según indica la regla 10ª de dicho apartado. En base a ello, la facultad del arrendador para actualizar la renta ha de llevarse a cabo previo requerimiento fehaciente al arrendatario, que deberá hacerse en cada uno de los años, sin que por tanto pueda otorgársele efectos retroactivos y notificando el importe de la actualización acompañando certificación del INE expresiva de los índices determinantes de la cantidad notificada.

En el caso presente, la parte actora aplica actualizaciones de la renta a partir del mes de julio de 2005 y lo hace en base a una carta remitida al arrendatario en el año 2007 en la que reclamaba parte de los gastos de comunidad y obras e IBI y le informaba de la actualización de la renta correspondiente a dicho año 2007. No consta que tal comunicación llegara a conocimiento del arrendatario y por tanto no puede entenderse efectuada dicha notificación. Aporta igualmente, comunicación remitida al arrendatario en fecha 11 de julio de 2008, en el que le requería de pago por las cantidades que entendía le adeudaba desde el año 2005, haciendo referencia a la comunicación del año 2007, a la vez que anunciaba que, en caso de no atender el requerimiento, procedería a iniciar el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes. Esta segunda notificación, si bien de ella tuvo conocimiento el arrendatario, no se puede considerar efectuada en la forma establecida legalmente, lo que hace inviable la reclamación de las cantidades que pretende cobrar por las rentas correspondientes a anualidades que no han sido actualizadas correctamente.

QUINTO.- Por lo que se refiere a las cantidades reclamadas en concepto de gastos de la vivienda, en el contrato la arrendataria asumió el pago del consumo de suministro de agua y electricidad, arbitrios municipales, de conservación y limpieza. El arrendador reclama las cantidades que ha abonado y que entiende debe asumir en su totalidad el arrendatario, aportando como justificación de ello, los recibos bancarios correspondientes a las mensualidades de los años 2005, 2006, 2007 y 2008, en los que se reflejan cantidades abonadas por el arrendatario por diferentes conceptos, básicamente, provisión gastos mes, facturación obras y facturación por agua, y a partir de noviembre de 2007, también de ascensor.

La facultad que en base a dicha previsión contractual corresponde al arrendador de elevar la renta, debe efectuarse en la forma establecida en el artículo 101 del TRLAU 1964, en cuyo apartado 2 indica una serie de reglas, según las cuales el arrendador deberá notificar por escrito la cantidad que a su juicio debe pagar como aumento de renta y causa de ello, debiendo el inquilino comunicar en el plazo de treinta días, también por escrito, si la acepta o no y en caso de rechazo, el arrendador podrá optar entre reclamar las diferencias desde el día que debieron ser satisfechas, o resolver el contrato si fuera temeraria la oposición, indicando igualmente que no procederá la resolución si el demandado consignare, antes de contestar la demanda, la diferencia reclamada. En ambos caso la acción caducará dentro de los tres meses, a contar desde que la negativa se hubiese producido.

Pues bien, teniendo en cuenta el comportamiento que han adoptado las partes, el arrendador no se ha ajustado a lo que establece dicho artículo 101 , por cuanto no efectuó la notificación en debida forma, justificando y detallando el concepto y proporción que debía asumir el arrendatario y sobre todo, porque desde el momento en que tuvo conocimiento de que el arrendatario no aceptaba las cantidades reclamadas, lo que afirma haber tenido lugar el 15 de julio de 2008, pudo y debió ejercitar las acciones que le otorga la regla 5ª del artículo 101 , en el plazo que allí se indica de tres meses, y dado que la demanda origen de estas actuaciones se presentó en el Decanato en fecha 18 de noviembre de 2008, es claro que la acción estaba caducada, lo que por sí solo constituye causa suficiente para desestimar la demanda.

Dado que la sentencia de primera instancia expresamente se pronuncia sobre la improcedencia de la enervación y como la parte apelante insiste en su procedencia, hemos de poner de manifiesto que según indica la regla 5ª del artículo 101 de la LAU de 1964 , rechazada la elevación de la renta propuesta por el arrendador, en ninguno de los casos allí señalados procederá la resolución, cuando antes de contestar a la demanda el arrendatario consignare las diferencias reclamadas, situación que es la que ocurrió en el caso presente, al haber consignado el arrendatario el día antes del juicio una cantidad superior a la que en dicho acto reclamó el arrendador. Finalmente, y en relación a esta misma cuestión de la enervación, tan solo poner de manifiesto que en el auto de admisión a trámite de la demanda y convocando a las partes a juicio, no se acordó la improcedencia de enervar la acción, sino que lo que allí se refleja es la manifestación de la parte actora en tal sentido, que por otro lado, según se indica anteriormente, no se ajustaba a lo establecido en la LAU de 1964 .

SEXTO.- En consecuencia con lo expuesto, se está en el caso de estimar el presente recurso y desestimar la demanda inicial de esta procedimiento, conllevando dicho pronunciamiento la imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandante, si que haya lugar a formular pronunciamiento de condena sobre las causadas en esta alzada a la, todo ello en aplicación del art. 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Santiago , contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de los de Madrid , en los autos de Juicio Verbal de desahucio nº 2.042/2.008, la cual SE REVOCA, y como consecuencia de ello

DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Victoriano contra DON Santiago a quien absolvemos de los pedimentos formulados en su contra. Se impone las costas de primera instancia a la parte demandante.

Todo ello sin formular pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada.

Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a preparar en el plazo de cinco días ante este mismo órgano jurisdiccional, en los términos y con los requisitos establecidos en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.