Sentencia Civil Nº 54/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 445/2009 de 11 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00054/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION 445 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS

Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO

Dª JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 54/10

En PALMA DE MALLORCA, a ONCE DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1345/06, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE PALMA, a los que ha correspondido el rollo nº 445/09, en los que aparece como parte DEMANDANTE-APELANTE, DOÑA Vicenta , representada por la Procuradora Sra. AUREA ABARQUERO BURGUERA, y como DEMANDADAS-APELANTES, PLAYAS DE PORTALS, S.A., representada por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO CABOT LLAMBIAS y EXCAVACIONES Y DESMONTES VITRAC, S.L., representada por la Procuradora Sra. ANA DIEZ BLANCO; asistidas las partes personadas de sus respectivos Letrados, Dª MARIA MAR MORAGUES PIZA, DON MELCHOR RAMIS PERELLO y DON ANTONIO FLUXÁ ROSSELLÓ.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento de la presente, se dictó SENTENCIA en 12/12/2008 , cuyo fallo literalmente dice: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por Dña. Vicenta , condenando a EXCAVACIONES Y DESMONTES VITRAL, S.L. y a PLAYAS DE PORTALS, S.A. al pago de la cantidad de 18.233,13 euros a la demandante, más el interés legal a contar desde la interposición de la demanda y hasta el completo pago de lo acordado. Con imposición de las costas a los codemandados.

En 2/4/2009 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Se decide ACLARAR la Sentencia de 12 de diciembre de 2008 en los siguientes términos: En el FALLO y dentro de su primer párrafo, sustituir la expresión "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda" por "ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda". Manteniendo el resto en su integridad.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación procesal de todas las partes, actora y demandadas, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, seguido éste por sus trámites y sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por todas las partes litigantes.

La demandante, Sra. Vicenta , apela la sentencia interesando la aplicación de la teoría del levantamiento de velo y que responda tanto la demandada Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L., como Vitrac Obra Pública, S.L., de los daños causados a la Sra. Vicenta . También solicita la estimación íntegra de la demanda, dado el carácter simplemente orientativo del sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La demandada Playas de Portals, S.A., apela la sentencia vía impugnación, por entender que ninguna responsabilidad puede atribuírsele en los daños sufridos por la actora, toda vez que si bien contrató los trabajos consistentes en dotación de servicios de la c/ 218 de El Molinar, no se reservó participación alguna en los trabajos, no los sometió a su dirección, ni intervino con medios ni trabajadores propios, asumiendo Vitrac en el contrato de obra los riesgos inherentes a su actuación.

La codemandada Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L., apela también la sentencia reiterando la excepción de falta de legitimación pasiva y solicitando, con carácter subsidiario, la no imposición de costas en primera instancia.

SEGUNDO.- Pues bien, el primer motivo de apelación alegado por la parte actora no puede prosperar. Ello por cuanto, no podemos condenar ni declarar responsables de los daños sufridos por la demandante a quien no está demandada en autos, ni en aplicación de la teoría jurisprudencial del levantamiento del velo, ni de ninguna otra teoría. Ello conculcaría el principio constitucional de que nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído y vencido en juicio (art. 24 C.E .). La pretensión primera del recurso de Dª Vicenta consiste en que se declare a la mercantil Vitrac Obra Pública, S.L., no demandada, es responsable junto a la demandada condenada Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L., de los daños sufridos como consecuencia de su caída en las obras.

Ello no resulta legalmente admisible por lo que, como decimos, el motivo se desestima.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la codemandada condenada Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L., ello por que fue precisamente esa empresa la que estaba realizando las zanjas en donde cayó la parte actora.

Así resulta del interrogatorio practicado en la persona del legal representante Sr. Imanol , quien admitió que en la obra de la Calle 218 de El Molinar no había ningún trabajador de Vitrac Obra Pública, S.L., que todos eran empleados de Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L.

Que es esta empresa la que hace las excavaciones, en tanto que Vitrac Obra Pública, S.L. es la contratista de las obras, que siempre actúan así frente a terceros.

El palista o maquinista, Sr. Laureano declaró que en la obra de autos trabajó para la demandada Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L., pero estaba de alta en Vitrac Obra Pública, S.L.

Por lo tanto, con independencia de que el contrato con la promotora se firmase por Vitrac Obra Pública, S.l., lo cierto es que, la ejecución material de los trabajos y obras de excavación los realizó la demandada apelante, quien, no se discute, no adoptó medidas de precaución y diligencia exigibles para evitar la caída y daños de la parte actora.

El encargado de la obra fue, según reconoció al ser interrogado, el Sr. Imanol y este señor es el administrador, representante y mayor partícipe (600% participaciones) de la hoy apelante, y el único, según reconoció, que impartía las órdenes a los trabajadores, realizando la obra con sus empleados y material.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por Playas de Portals, S.A., pretende, como vimos, que no le sea atribuida responsabilidad alguna dada la no relación de dependencia necesaria para la aplicabilidad del artículo 1903 del CC . Pues bien, Playas de Portals, S.A. fue la empresa que como promotora había contratado los trabajos de canalización de aguas residuales de la promoción de viviendas que estaba realizando en la c/ 218 de El Molinar donde se produjo el accidente de la actora. Obras de canalización que como quedó demostrado en autos no reunían los mínimos medios y garantías de seguridad exigibles.

Como señala la sentencia del T.S. de 26-Sep.-07 , "en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista,la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor, y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos -Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en lo cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006, y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-."

Playas de Portals, S.A., al elegir a Vitral para la ejecución de las obras debió obrar con la diligencia propia del empresario y no lo hizo, optando por una empresa que dejó de observar las medidas de seguridad exigidas. No controló su capacidad de llevar a cabo las obras de canalización que se había comprometido a ejecutar en virtud del contrato de forma adecuada y segura.

En definitiva, consideramos que la hoy recurrente no actuó con la diligencia suficiente para evitar que en la ejecución del contrato de obra se causaran daños a terceros, por lo que debe responder de ellos, tal y como señala la sentencia de instancia.

QUINTO.- La actora reclama en su demanda 25.627,77 euros por 16 puntos de secuelas y 161 días de incapacidad, tomando como criterio orientativo la Ley 34/03 y Resolución de 24/1/2006 de la Dirección General de Seguros.

Además reclama 1.132,06 euros por gastos de adquisición de una cama especial en el establecimiento Orto Palma.

Según la prueba pericial judicial los secuelas sufridas por la Sra. Vicenta alcanzan, no los 16 puntos reclamados, sino los 21 puntos.

La Juez a quo, partiendo de la puntuación de las secuelas postuladas por la demandante en la demanda, 16, aplica un Baremo diferente, siguiendo los postulados del Tribunal Supremo en materia de accidentes de circulación.

La jurisprudencia mas reciente del T.S. ha aceptado que los criterios cuantitativos que resulten de la aplicación del sistema de valoración del daño, y en especial el que rige respecto de los daños corporales que son consecuencia de la circulación de vehículos de motor, pueden resultar orientativos, no vinculantes, para la fijación del "pretium doloris" en supuestos distintos de los previstos en la norma (sent. de 2-7-2008, 17-5-2007).

Ahora bien, el criterio que ha de tenerse en cuenta para fijar el monto de la indemnización debida, en supuestos distintos a los de tráfico, atendidos los hechos probados, es el de indemnidad de la víctima, que proclaman los artículos 1106 y 1902 CC .

Por ello, entendemos que no existe inconveniente alguno para aplicar el baremo vigente a la fecha de presentación de la demanda y condenar solidariamente a las demandadas a la total cantidad reclamada de 26.759,83 euros, más los intereses legales desde la demanda.

SEXTO.- La total estimación de la demanda, conlleva por imperativo del artículo 394 LEC, la imposición de costas de primera instancia a las demandadas y hace innecesario el análisis de los motivos de los recursos, atinentes a dicha condena.

SEPTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la actora no hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por su recurso en esta alzada.

Al desestimarse los recursos de apelación de las demandadas procede su condena al pago de las costas causadas por sus recursos en esta alzada (art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Cabot Llambías, en nombre y representación de Playas de Portals, S.A. y por la Procuradora Sra. Díez Blanco, en nombre y representación de Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L. y estimar en parte el formulado por la Procuradora Sra. Abarquero Burguera, en nombre y representación de Dña. Vicenta , contra la sentencia de 12/12/2008 , aclarada por auto de 2/4/09, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma , en autos de Juicio Ordinario nº 1345/06 y, en consecuencia,

1.-Revocamos parcialmente dicha sentencia.

2.-Estimamos íntegramente la demanda, condenando solidariamente a las demandadas Playas de Portals, S.A. y Excavaciones y Desmontes Vitrac, S.L., a indemnizar a la actora Dña. Vicenta , en la suma de 26.759,83 euros, con los intereses legales desde la demanda y al pago de las costas.

3.-Imponemos a las demandadas las costas causadas por su recurso en esta alzada.

4.-No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso que se estima en parte.

Conforme al art. 466.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El órgano competente para conocer de ambos recursos, si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio, es la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo. Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, debiéndose acreditar, en virtud de la Disposición Adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección 4ª, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DOÑA MARIA DEL PILAR FERNANDEZ ALONSO, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.