Sentencia Civil Nº 54/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 182/2010 de 08 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 54/2011

================================

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JUAN RUIZ RICO RUIZ MORON

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

=================================

En la Ciudad de Almería, a 8 de abril de 2011.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, rollo número 182/2010, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar (Almería), seguidos con el número 433/07 , sobre Procedimiento Ordinario entre partes, de una como apelante, D. Ramón , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Mª Dolores Fuentes Mullor, y dirigida por el Letrado D. José M. Jiménez Cañadas y, de otra como apeladas, BOULEVARD AGUADULCE, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª del Mar Saldaña Fernández , y dirigida por la Letrada Dª. Mª Nieves Jiménez Torres y SEA CONSTRUCCIONES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marina Soler Meca, y dirigida por el Letrado D. Gabriel Villegas Díaz, y AXA AURORA IBÉRICA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Olga García Gandía, y dirigida por el Letrado D. Juan Miguel Cano Velázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 27 de febrero de 2009 , cuyo Fallo dispone: " DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Ramón frente a Boulevard de Aguadulce, SL., Sistemas Estructurales y de Albañilería para la Construcción, S.L. (SEA Construcción, SL) y AXA, Aurora Ibérica SA de Seguros y Reaseguros, con imposición de costas a la parte actora ".

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Ramón , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, acordándose tenerlo por preparado y concediéndosele el plazo de 20 días para interponerlo, lo que realizó, solicitando la representación de la apelante se dictara Sentencia revocando la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y de conformidad con el recurso planteado .

Concedidos 10 días a otra parte para que se opusiera a dicho recurso e impugnara la sentencia en lo que le resultare desfavorable, por la representación procesal de la parte apelada, se evacuó el traslado oponiéndose al recurso interpuesto por la otra parte, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia..

Elevados los autos a esta Audiencia y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para votación y fallo que tuvo lugar el día 8 de abril de 2011.

CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la presente alzada.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia absolutoria de las pretensiones indemnizatorias de daños causados por la caída de una grúa, se alza en este recurso la apelante y demandante, alegando que hay datos probatorios que acreditarían la responsabilidad de la empresa promotora (Boulevard de Aguadulce), así como de la empresa a la que la promotora encargó la puesta en marcha de la grúa, además del mantenimiento y uso de la misma para construir la obra (S.E.A. Construcción, S.L..). Esta empresa subcontrató a la empresa Grúas y Montajes del Pino, S.L. la legalización, puesta en funcionamiento y mantenimiento de la grúa, emitiendo el 18-10-2000 sendos certificados de instalación y puesta en funcionamiento en donde se especificaba que "queda advertido el cliente de cómo y cuando debe poner la grúa en veleta", siendo posteriormente sobreelevada sin que conste otro proyecto para la referida obra. Se alega ahora por la recurrente un error en la valoración de la prueba pues no se ha aplicado la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, cuando se genera un riesgo y se causa un daño, siendo imputable a la demandada SEA Construcción el hecho de elevarse la altura de la grúa, no constando documento u otro medio de prueba sobre el hecho de que interviniese la empresa Montajes Chacón en la sobreelevación, por lo que SEA Construcción no tuvo un control sobre un acto tan complejo y arriesgado como es sobreelevar la grúa, ni siquiera fue subcontratada, al no constar dato alguno. Además la negligencia existiría con independencia de que obedeciese a una no "puesta en veleta" de la grúa o a que los contrapesos no fueran suficientes, pues lo relevante es la falta de control sobre la sobreelevación de la grúa y la circunstancia de que la promotora tenía facultades de supervisión de la actividad del constructor según el contrato de obra.

La Sentencia recurrida considera no acreditada la responsabilidad de la promotora porque no consta acreditada una culpa in eligendo, ni tampoco de la constructora porque tampoco consta una culpa in vigilandi al ser esta empresa un mero sujeto pasivo, pues encargó la instalación y legalización de la grúa a Montajes Del Pino, que con medios propios y plena autonomía ejecutó dicho trabajo, por lo que no es aplicable el art. 1.903 del Código Civil , ni la doctrina del Tribunal Supremo que lo interpreta en el sentido de que al gozar de plena autonomía la empresa montadora, con una severa normativa administrativa que regula el establecimiento y montaje de aparatos elevadores, que deben realizar sus propios técnicos titulados. Finalmente se analiza la posible causa de la caída de la grúa, la no puesta a veleta de la misma, como señala el perito físico, y la falta de lastre suficiente cuando se elevó la altura de la grúa, como señala el informe técnico de la Junta de Andalucía, concluyendo que sería distinta la responsabilidad en uno u otro caso.

SEGUNDO.- Comenzando por la codemandada promotora de la obra, no se aprecian motivos para cambiar la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia recurrida, que analiza el contrato vigente entre las partes en aquel momento, según el cual la propiedad podrá inspeccionar en todo momento el estado de las obras y recabar de su encargado las aclaraciones y explicaciones oportunas (art. 2-4 del contrato de 16-8-2000 ) lo que dista mucho de la responsabilidad por culpa in vigilando o in eligendi, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2007 esta actuación tiene perfecto encaje en el artículo 1.903 del CC a partir de la interpretación reiterada que este Tribunal ha hecho en el sentido de que en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", sino que designa al un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato. Es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 ; 25 de enero 2007 ).

Añade la sentencia de 14 de Octubre del 2004 que " no es posible, siguiendo abundante jurisprudencia ( SS. 24-3-03 , 16-6-03 , 16-1-03 , entre otras varias), imputar una responsabilidad a quién, como la recurrente se limita en su objetivo de que se realicen unos trabajos en su propiedad, al encargar ese cometido a una empresa como es la contratista y, con los debidos asesoramientos técnicos del Arquitecto y Aparejador, limitándose, pues, tras efectuar ese encargo, a cumplir con sus obligaciones de pago de la prestación conferida, sin que, en absoluto, intervenga o actúe dentro del campo estricto de esa ejecución, por lo que, cuando, como en autos, el siniestro se produce por esas negligencias, tanto en el manejo de la grúa como en la falta de vigilancia en su operación, nada de ello puede afectar a quien, se repite, se ha limitado a una actuación por completo al margen de esa ejecución, dentro de la cual se produjo el evento dañoso y, sin que sea vinculante en este orden civil, que ha de actuar dentro del campo estricto de la responsabilidad aquiliana ex art. 1902 C.c . .......En tal sentido, la S.T.S. de 9-8-1984 , expresa que "no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su vigilancia"; reserva que en el presente caso no se dio.

TERCERO.- En cuanto a la posible responsabilidad de la empresa constructora, que era la encargada por contrato entre las partes hoy apeladas, a montar y legalizar la grúa para las operaciones que iba a efectuar en la obra aquella empresa, consta acreditado que este trabajo se subcontrató con la empresa "Grúas y Montajes Del Pino" que como su nombre indica se dedica a esta actividad y que con plena autonomía pues elaboró el proyecto figurando ella como instaladora, procediendo a la legalización y puesta en marcha de dicha grúa torre, instalándola a 25,50 metros bajo gancho, siendo esta la altura que figuraba en el certificado de puesta en funcionamiento, si bien fue sobreelevada hasta 31,50 metros bajo gancho, pudiendo considerarse acreditado sobre este particular, a la vista de la prueba practicada en primera instancia, que la grúa torre fue elevada por una tercera empresa, Montajes Chacón, no elaborándose nuevo proyecto, ni legalización, ni puesta en funcionamiento, quedando esto acreditado, como precisa la propia sentencia recurrida por las declaraciones del representante de SEA, que encargó la elevación de la grúa, por las declaraciones del representante de Grúas y Montajes Del Pino y del testigo Segundo que afirmó en el acto del juicio, como experto en la materia, que si se elevaba la altura había que hacer una nueva inspección y una nueva puesta en funcionamiento, no constando acreditado que se hiciese alguno de estos trámites administrativos previstos para asegurar una correcta instalación y funcionamiento de estructuras tan pesadas y que deben soportar grandes pesos y vientos, con el consiguiente riesgo que generan para las personas y las cosas que se encuentran en su entorno, como sucede con las grúas torres.

Llegados a este punto debemos de examinar la causa de la caída de la grúa sobre las viviendas colindantes, pues los informes periciales son aparentemente contradictorios. Sin embargo, un examen de los mismos nos permite eliminar aquellos que se basan en meras hipótesis por no haber observado la grúa siniestrada, como es el caso del informe pericial de la actora, así como el informe que se basa en meros cálculos teóricos, pues determina que en caso de no haberse dejado la grúa en posición veleta se habría tenido que caer por la presión ejercida por el viento de aquél día, pero que no elimina otra posibilidad porque el físico no manejó datos para poder aplicar sus conocimientos: la falta de lastre o pesos suficientes que la sujetasen, incluso aunque estuviese en posición de veleta, precisamente por la mayor altura de la grúa tras ser elevada, lo que es apreciada como causa de su caída por el técnico de la Junta de Andalucía que la inspecciona, siendo esta la causa por la que declara la responsabilidad en vía administrativa de la empresa instaladora, aunque no se descarta en la sentencia del Juzgado de Lo Contencioso-Administrativo la otra posibilidad.

Por tanto, aunque la causa de la caída fuese la no puesta en veleta de la grúa, por culpa del operario que la manejaba (puesto que normalmente pasa automáticamente a puesta en veleta), no por ello se puede exonerar a la empresa SEA de dicha conducta pues esta era la empresa constructora que manejaba la grúa y se servía de ella en su proceso constructivo; pero incluso, aunque consideremos que la causa de la caída fue el sobreelevarla sin ponerle los pesos necesarios, también debe apreciarse la responsabilidad de dicha empresa por cuanto que fue quien encomendó dicha operación a otra empresa sin que se legalizase esa mayor altura de la grúa, no haciéndolo la encargada de la instalación y legalización de la obra como lo acreditaba el distinto color de los tramos añadidos. Por tanto se hizo una ampliación irregular de la altura de la torre de la grúa al margen de la normativa administrativa, sin que nos conste que aquella empresa fuese una empresa que actuase con plena autonomía y medios técnicos propios, desconociéndose los términos del contrato de tal modo que la actuación fue del todo irregular, lo que se deduce de la falta de prueba en los autos sobre dicho particular.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación al no ser aplicable al caso que nos ocupa la doctrina jurisprudencial que se utiliza en la resolución recurrida, una vez acreditado que en el trabajo de la empresa encargada del montaje y legalización de la grúa interfirió la orden de elevar la grúa dada por la constructora y la intervención de un tercero respecto del que solo nos consta su nombre societario pues ni compareció a juicio su representante legal.

CUARTO .- A la vista de la prueba obrante en los autos sobre el alcance de los daños causados en la vivienda del demandante, en particular el informe pericial que fue ratificado en el acto del juicio, así como la documental relativa a un contrato de arrendamiento que tuvo que resolverse por el estado de la vivienda y las facturas de reparación de la vivienda, procede estimar acreditados los perjuicios reclamados por importe de 14.605,15 euros, que deberán ser abonados por la empresa constructora con fundamento en el art. 1902 del Código Civil .

QUINTO .- Al estimarse el recurso procede imponer las costas de la primera instancia a la actora por la indebida traída al proceso de la codemandada Boulevard de Aguadulce, S.L., y a las otras codemandadas las costas de la primera instancia al estimarse la demanda contra las mismas. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme al art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Ramón , contra la sentencia dictada con fecha 27 de febrero de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 1 de Roquetas de Mar , en los autos núm. 433/07, sobre Procedimiento Ordinario de los que deriva la presente alzada, debemos CONDENAR y CONDENAMOS a SISTEMAS ESTRUCTURALES Y DE ALBAÑILERÍA PARA LA CONSTRUCCIÓN, S.L. (SEA Construcción, S.L.) y a AXA AURORA IBÉRICA , S.A., de Seguros y Reaseguros, a abonar solidariamente a Ramón la cantidad de 14.605,14 euros, más intereses legales desde la fecha dela demanda, así como las costas de la primera instancia, manteniendo el pronunciamiento absolutorio de la otra codemandada y la condena en costas a la actora respecto de dicha parte . No se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO .