Sentencia Civil Nº 54/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 679/2012 de 20 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 A CORUÑA SENTENCIA: 00054/2013 MERCANTIL 2 -A CORUÑA- Rollo: Recurso de apelación 679/12 S E N T E N C I A Nº 54/13 AUDIENCIA PROVINCIAL Sección 4ª Civil-Mercantil Ilmos. Sres. Magistrados: DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG DON CARLOS FUENTES CANDELAS DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ En La Coruña, a veinte de febrero de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000237 /2011, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000679 /2012, en los que aparece como parte demandada apelante, Ezequiel , que actúa en nombre propio y como representante y administrador de 'YAÑEZ Y PEMAN, S. L.' representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FARA AGUIAR BOUDÍN, asistido por el Letrado D. ALFONSO LOPEZ MENDUIÑA, y como parte demandante apelada, CARPINTERIA DE MOREIRA S.A., representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO MANUEL ESPASANDÍN OTERO, asistido por el Letrado D. MARIA JOSE QUINTEIRO QUINTEIRO, sobre DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD Y RESPONSABILIDAD DEL ADMINISTRADOR, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA, de fecha 11/6/12. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por CARPINTERÍA DE MOREIRAS SA, representada por el procurador Se. Espasandín Otero, contra YÁÑEZ Y PEMÁN SL Y D. Ezequiel , representados por la procuradora Sra. Aguiar Boudín y, en consecuencia, -Se declara que la mercantil YAÑEZ Y PEMAN SL está incursa en causa de disolución.

-Se declara que D. Ezequiel es responsable solidario frente a CARPINTERIA DE MOREIRA SA en el pago de las deudas de YAÑEZ Y PEMAN por la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CATORCE EUROS Y CUARENTA Y DOS CENTIMOS (36.114,42 ?), junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda.

-Se condena a D. Ezequiel , en tanto que responsable solidario de YÁÑEZ Y PEMÁN SL a pagar a CARPINTERIA MOREIRA SA, la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CIENTO CATORCE EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (36.114,42 ?), junto con los intereses de demora devengados y los que se devenguen hasta el completo pago de la deuda.

-Se condena a todos los demandados a estar y pasar por las anteriores condenas y con la expresa imposición de costas del presente proceso a los demandados.' SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Ezequiel , que actúa en nombre propio y como representante de 'YAÑEZ Y PEMAN, SOCIEDAD LIMITADA', se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto, radica en la acción de responsabilidad civil ejercitada por la entidad actora CARPINTERÍA MOREIRA S.A. contra el administrador de la sociedad de responsabilidad limitada YÁÑEZ & PEMÁN, también codemandada, D. Ezequiel , en reclamación de la cantidad de 36.114,42 euros. Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que decretó haber lugar a la disolución de la sociedad demandada y a la responsabilidad civil de su administrador. Contra dicha resolución judicial se alza el Sr. Ezequiel , solicitando su absolución.

SEGUNDO: La base fáctica en la que se funda este pleito radica en que entre ambas sociedades se celebró un contrato de ejecución de obras ( art. 1544 del CC ), por mor del cual la actora realizó diversos trabajos de carpintería para la entidad demandada quedando impagada la factura de 24.796,37 euros de 6 de noviembre de 2007, así como los gastos de devolución del pagaré librado para atender a la misma, iniciándose procedimiento monitorio nº 391/2009 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santiago, en el que se opuso la sociedad interpelada, desconociendo la referida deuda, originando, a consecuencia de ello, el juicio ordinario 835/2009, que se siguió en rebeldía de la indicada mercantil, finalizando por sentencia firme de 24 de junio de 2010 , que condenó a la misma a abonar a la actora la suma de 26.293,48 euros, con intereses legales desde la fecha 4 de junio de 2008, con imposición de costas. Con fecha 28 de septiembre de 2010 se dictó auto despachando ejecución por la referida suma, más otra adicional de 2731 en concepto de intereses vencidos y 8700 euros en concepto de intereses y costas, resultando la ejecución infructuosa por carencia de total de bienes y derechos de la mentada sociedad. La cantidad reclamada en demanda responde al principal adeudado, intereses y costas debidamente tasados y aprobados por resolución firme.

TERCERO: Conforme a lo dispuesto en el art. 104.1 e) de la LSRL , en su redacción vigente al desarrollarse los presentes hechos, la sociedad se disolverá cuando: 'e) por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal', y conforme al art. 105.5 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general p ara que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso'.

CUARTO: Como señalan las SSTS de 30 de junio y 10 de noviembre de 2010 , el reconocimiento de personalidad jurídica a las sociedades capitalistas, con la consiguiente limitación de responsabilidad por deudas a los bienes y derechos de la sociedad, impone a sus administradores una serie de deberes que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros que con ellas contratan, de tal forma que cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, les obliga alternativamente a: 1) Promover la liquidación de la sociedad por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagar las deudas sociales; o 2) Promover la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social; o 3) Reducir el capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva.

Para el caso de incumplimiento de tal obligación, el actual artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y el art. 105.5 LSRL , vigente en la fecha en la que acontecieron los hechos, impone a los administradores, la responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de causa legal, en la norma vigente.

Como señala recientemente la STS de 13 de abril de 2012 , que con cita de las SSTS 923/2011, de 26 de noviembre , 458/2010, de 30 de junio y 680/2010, de 10 de noviembre : Para garantizar la efectividad de dicho mecanismo, la Ley impone a los administradores una responsabilidad solidaria por las deudas sociales dentro de ciertos límites en caso de incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación de promover la disolución ( artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4. de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en la fecha en la que se desarrollaron los hechos y hoy artículo 367 del referido Texto Refundido).

Tal responsabilidad tan solo exige la infracción imputable del deber de promover la liquidación de la sociedad mediante convocatoria de la oportuna junta o la solicitud de que se convoque judicialmente cuando sea el caso (262.4 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.4 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y hoy 366 de la Ley de Sociedades de Capital).

La responsabilidad regulada en los expresados preceptos no tiene naturaleza de 'sanción' en sentido estricto, como lo prueba, por un lado, que no sólo provoca un efecto negativo para el administrador sino, también, un correlativo derecho para los acreedores y, por otro, que la norma no impide al administrador subrogarse en la posición del acreedor y repetir contra la sociedad con éxito, en el caso de que la sociedad, pese a estar incursa en causa de disolución, tenga bienes suficientes para atender su crédito.

En definitiva, la responsabilidad de los administradores por obligaciones sociales, prevista antes en los artículos 260.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , constituye una responsabilidad por deuda ajena 'ex lege' que no tiene naturaleza de 'sanción' o 'pena civil'.

Hemos igualmente de tener en cuenta que, si bien, en ocasiones por la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal, se ha referido a la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas -correlativo al art. 104 y 105 LSRL - como 'sanción', llegándose a plantear en la STS de 9 de enero de 2006 la posibilidad de aplicar retroactivamente la 'Ley penal más favorable', no obstante, en otras posteriores, como las de 9 de enero, 30 de junio, 27 de septiembre y 10 de noviembre de 2010, 17 de marzo, 23 de noviembre y 26 de noviembre de 2011 y 13 de abril de 2010, se ha declarado que: 1) Las peculiaridades de la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas , determinantes de que con frecuencia se halla calificado de 'responsabilidad abstracta' o de 'responsabilidad formal', no alteran su naturaleza para transformarla en 'sanción', y 2) que, en el ámbito civil, el artículo 2.3 del CC establece el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario.

QUINTO: Pues bien, en el caso que nos ocupa, concurren los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad solidaria de los administradores: 1) Existencia de la causa de disolución de la sociedad prevista en el art. 104.1 e) de la LSRL .

2) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas.

3) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución.

4) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva.

La aplicación de los principios generales del sistema que no quedan excluidos por la norma especial, permite identificar otros dos requisitos añadidos por la jurisprudencia: 5) Inexistencia de causa justificadora de la omisión (en este sentido, sentencias 304/2008, de 30 de abril y 1126/2008, de 20 de noviembre ) y 6) Buena fe en el ejercicio de la acción (en este sentido, sentencias 557/2010, de 27 de septiembre , 173/2011, de 17 de marzo y 225/2012, de 13 de abril entre otras ).

En efecto, en el supuesto que enjuiciamos, el demandado recurrente, en su condición de administrador de la sociedad, no podía desconocer la situación económica por la que atravesaba la mercantil que administraba -lo que tampoco en momento alguno llega a afirmar-, que le exigía, en el cumplimiento de sus obligaciones, instar la convocatoria de la Junta para acordar su disolución; lejos de ello continuó con el objeto social provocando la total despatrimonialización de la sociedad, de manera tal que no existen bienes o derechos de clase alguna para hacer efectivo el crédito de la entidad actora, que quedó sin actividad tras la construcción del segundo chalet.

Se insiste, en el recurso, en que, al recurrente, no le es imputable la crisis económica de la sociedad, mas ello no impedía que convocase la Junta para disolverla, si la sociedad, por avatares del mercado, devenía improductiva, hallándose en situación de pérdidas determinantes de su inviabilidad económica.

Lo que no es lícito, y en ello radica el reproche culpabilístico que se le efectúa es que concurriendo, como indiscutiblemente le constaba, la causa de disolución societaria, no la promoviese, como era su obligación, de la cual debe, por omisión de la conducta debida, responder, sin haber acreditado tampoco ninguna causa justificada que le dispensara de cumplir con lo ordenado en la Ley reguladora de su status como administrador social.

SEXTO: Ello es así, dado que de la propia prueba contable practicada a instancia de la parte apelante, constituida por el dictamen pericial del economista D. Segismundo queda acreditado, como así lo declara expresamente en su informe, ratificado además en el acto del juicio y resulta de las cuentas obrantes en autos, que las pérdidas del ejercicio 2006 ascendieron a 10.359,99 euros, por ello la sociedad ya estaba en causa de disolución en tal año, sin que convocase el demandado Junta para acordar su disolución, pero es que además las pérdidas de 2007 se elevaron a la suma de 149.061,78 euros, siendo el capital social el de 3010 euros, manteniendo su posición pasiva de convocar la mentada Junta a los precitados efectos.

Se dejaron de presentar las cuentas de la sociedad a partir del referido año 2007, produciéndose el cierre de la hoja registral por no depósito de las cuentas anuales ( f 58 ).

Y no se promueve concurso de acreedores hasta el 29 de octubre de 2009, que además no es admitido a trámite, dado que de la propia solicitud resulta, en su apartado tercero relativo al inventario de bienes y derechos, que 'no se adjunta habida cuenta que no existen bienes ni derechos pertenecientes a la sociedad' ( f 90 ), con lo que los efectos pretendidos con la promoción del concurso no se podrían ya conseguir, y se está reconociendo la total de despatrimonialización de la mercantil demandada, lo que resultó igualmente demostrado a través de la ejecución infructuosa de la sentencia condenatoria de la entidad interpelada.

Se afirma que se solicitaron sendos préstamos, en el mes de abril y septiembre de 2009, que no fueron concedidos, lo que no es de extrañar, dada la carencia de total patrimonio de la sociedad y expectativas para atender tales préstamos.

No se ha justificado por parte del demandado la realización de ninguna actividad tendente a paliar la situación económica de la sociedad, desde luego no conforma una prueba de tal clase la aportación de un documento privado, que lleva data de 19 de diciembre de 2006 ( f 140 ), en el que se reconoce que la sociedad debe al demandado la suma de 41.640 euros, que no se justifica de ninguna forma, y en el que además acuerdan repartirse los dos socios los beneficios de la promoción que se está realizando en Fixó ( Teo ) en porcentajes del 45% y 55% respectivamente.

Se afirma que la causa de la quiebra de la sociedad derivó de la crisis del sector de la construcción, que desde luego no se había manifestado con crudeza en los años 2007 y 2008, siendo en este último año cuando se procede a la venta de los dos chalets, manifestando que se tuvo que vender, con una sustancial rebajar, el segundo de ellos, pero se trata de una alegación huérfana de prueba, ignorándose totalmente el importe de tales ventas y el destino dado al precio obtenido, que no se incorpora a las cuentas sociales.

Lo que no es de recibo es afirmar que parte del dinero obtenido por la venta del segundo de los referidos inmuebles se iba a destinar a la actora, pero que no se hizo efectivo, dado que la sociedad apelada no estaba dispuesta a conceder una rebaja de lo adeudado o un nuevo aplazamiento de lo debido.

Tampoco conforma una conducta leal presentar escrito de oposición en el monitorio, negando 'rotundamente por esta parte la existencia de deuda alguna y la participación en la relación comercial que parece desprenderse de la documentación aportada' ( ver escrito de 5 de junio de 2009, f 156 ), obligando a la actora a promover la correspondiente demanda de juicio ordinario, en el que ni tan siquiera compareció la sociedad que fue declarada en rebeldía, ni tampoco el demandado a prestar declaración como parte, lo que provocó que el juez a quo en su sentencia invocase el art. 304 de la LEC .

En relación con que la actora actuó de mala fe conviene recordar con las SSTS 557/2010, de 27 de septiembre , y 173/2011, de 17 de marzo , que la buena fe es exigible en el ejercicio de la acción prevista antes en los artículos 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y 105.5 de la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, y hoy en el 367 de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que no cabe exigir responsabilidad a los administradores cuando la pretensión se deduce en términos que rebasen los límites de ésta. Ahora bien, para entender concurrente la mala fe no es suficiente, como señala la STS de 13 de abril de 2012 , con que el acreedor tenga conocimiento de que la sociedad se halla en situación delicada, ya que el principio de seguridad, especialmente exigible en el tráfico mercantil dada su repercusión, permite confiar en que el administrador cumplirá los deberes preconcursales que el sistema le impone o, cuando menos, los que exige la norma concursal; pero es que en este caso no existe elemento de juicio alguno para dar por justificado que la actora conocía la situación de insolvencia de la entidad demandada y que con los trabajos prestados para la misma aceptaba asumir el riesgo de impago de su crédito, sino que siempre recibió buenas palabras, llegando incluso aceptar la firma de sendos pagarés para obtener el cobro de su crédito, conducta que, en modo alguno, cabe considerarla como manifestación de mala fe a los efectos pretendidos por la parte apelante.

SÉPTIMO: La desestimación del recurso de apelación interpuesto trae consigo la preceptiva imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante por mor de lo normado en los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 , sin que el Tribunal aprecie ni serias dudas de hecho ni tampoco de Derecho para aplicar excepción al principio de vencimiento objetivo, que consagran dicho precepto.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, con imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de depósito para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de viente días ante esta sección 4ª de la Audiencia Provincial, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

En A Coruña, a 20 de febrero de 2013.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.