Sentencia Civil Nº 54/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 488/2012 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Recurso de Apelación 488/2012

Materia: Derecho de sociedades. Impugnación de acuerdos sociales. Impugnación de acuerdos de consejo de administración

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 352/2006

Apelante: D. Eulalio

Procurador/a: Dª Ana Rayón Castilla

Letrado/a: D. David Rayón Castilla

Apelado: TALLERES AREVALILLO, S.A.

Procurador/a: Dña. Esmeralda González García del Río

Letrado/a: Dª Milena Barón Lozano

SENTENCIA nº 54/2014

En Madrid, a 17 de febrero de 2014

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 488/2012, los autos 352/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La procuradora Dª Ana Rayón Castilla, actuando en nombre y representación de D. Eulalio , presentó 18 de octubre de 2006 demanda contra TALLERES AREVALILLO, S.A., en solicitud de sentencia conforme al siguiente suplico:

'a) De acuerdo con los motivos de impugnación reseñados en los HECHOS de la demanda, se declare la nulidad de los acuerdos PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO adoptados por el consejo de administración de la sociedad TALLERES AREVALILLO, S.A. en su sesión celebrada el 3 de octubre de 2006 consistentes en:

Aprobar el balance general, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memoria anual del ejercicio 2005.

Aprobar aplicar el resultado del ejercicio 2005 a reservas voluntarias.

Aprobar establecer la fecha de cleebración de la Junta General de Accionistas el día 23 de octubre de 2006.

b) Se condene a la demandada a estar y pasar por las precitadas declaraciones así como al pago de las costas del presente procedimiento.

c) Se practique a instancia de esta parte la anotación preventiva de esta demanda en el Registro Mercantil'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 8 de febrero de 2010 , cuyo fallo es el siguiente: 'Que desestimando como desestimo íntegramente la demanda planteada por la procuradora Doña Ana Rayón Castilla, en nombre y representación de Don Eulalio contra la sociedad Talleres Arevaillo, S.A., declaro que no ha lugar a ninguno de los pronunciamientos solicitados en el escrito de demanda absolviendo a la parte demandada de cuantas pretensiones se realizaron de contrario, todo ello haciendo exprsa imposición a la parte actora de las costas causadas a la demandada'.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución D. Eulalio interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de la parte contraria, habiéndose recibido las actuaciones el 26 de junio de 2012, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 13 de febrero de 2014.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por D. Eulalio a fin de que se declarasen nulos los acuerdos adoptados por el consejo de administración de la mercantil TALLERES AREVALILLO, S.A. (en adelante, 'AREVALILLO') en sesión celebrada el 3 de octubre de 2006. Entendía el demandante que los acuerdos en cuestión se adoptaron con infracción de lo establecido en el artículo 97.4 (en realidad, 97.1.4ª) del Reglamento del Registro Mercantil y el artículo 7 del Código Civil . Además, mantenía: (i) que el acuerdo primero, consistente en la aprobación de los documentos que integran las cuentas anuales de la sociedad demandada correspondientes al ejercicio 2005, para su presentación y envío a la auditoría y posteriormente a la junta general de accionistas, vulnera los artículos 127.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (texto vigente al tiempo de suscitarse la controversia, en adelante 'LSA') y 25 y 34 del Código de Comercio; (ii) que el acuerdo segundo, por el que se aprueba aplicar el resultado del ejercicio 2005 a reservas voluntarias, incurre en las mismas infracciones legales que el primero; y (iii) que el acuerdo tercero, por el que se aprueba establecer como fecha para la celebración de junta general de accionistas el 23 de octubre de 2006, sería nulo, toda vez que ya existía una convocatoria anterior y, además, infringe el artículo 97.1 LSA .

2.- El juzgado de lo mercantil dictó sentencia desestimando íntegramente los pedimentos de la demanda, al entender el juzgador que no se habían producido ninguna de las infracciones legales en las que se sustentaba aquella.

3.- Disconforme con tal decisión, D. Eulalio interpuso recurso de apelación, en el que reitera los pedimentos de la demanda, si bien haciendo abandono del motivo de impugnación basado en la infracción del artículo 7 del Código Civil .

SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS CONTROVERTIDOS CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 97.4 DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO MERCANTIL

Desarrollo del motivo de impugnación

4.- La parte recurrente aduce que la actuación del letrado D. Juan Alberto durante la celebración de la sesión del consejo de administración cuyos acuerdos son objeto de impugnación supliendo al presidente del órgano, D. Anibal , entraña un supuesto de asistencia por representación que vulnera el artículo 97.1.4ª del Reglamento del Registro Mercantil , a tenor del cual, subraya la parte, la facultad de los miembros del consejo de administración de concurrir por representación ha de entenderse limitada a la posibilidad de hacerlo representado por otro consejero, condición que no ostentaba el Sr. Juan Alberto .

Valoración del Tribunal

5.- La insistencia del recurrente en este argumento carece de todo fundamento. El Sr. Anibal está presente en la sesión, firma como asistente al principio del acta y, en su condición de presidente del consejo de administración, da el visto bueno al acta. En lado alguno del acta se recoge que el Sr. Juan Alberto interviniese como representante del Sr. Anibal .

6.- Claudicante el principal punto de sustento del discurso del recurrente, tampoco se descubre motivo para considerar que la participación que hubiese podido tener durante la sesión el Sr. Juan Alberto , como asesor (así figura en el acta) o como 'invitado pero sin voto' (según se admite por la aquí apelada en sus escritos de contestación y de oposición al recurso), deba viciar de nulidad los acuerdos adoptados en el transcurso de aquella. Dicha participación no está prohibida en los estatutos, resultando a estos efectos inocua la cita que se hace de los artículos 15 y 17 de los mismos, en los cuales ninguna acotación se establece al respecto. Tampoco existe prohibición legal expresa. Ni siquiera, proyectando el criterio que informa el artículo 104.3 LSA , consta que el aquí recurrente sometiese a la consideración del consejo la asistencia del Sr. Juan Alberto , a efectos de provocar una decisión contraria a la misma.

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS PRIMERO Y SEGUNDO

Desarrollo del motivo de impugnación

7.- El apelante sostiene que los acuerdos relativos a la aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2005 se adoptaron sin disponer de aquellas, por lo que habrían de ser declarados nulos.

8.- En sustento de sus alegatos, el Sr. Eulalio subraya: (i) el silencio que obtuvo como respuesta cuando, a raíz de haber tomado conocimiento de la convocatoria de junta general ordinaria y extraordinaria publicada con anterioridad a la sesión del consejo de administración, se dirigió al presidente de este órgano solicitando la entrega de un ejemplar de las cuentas, del informe de gestión y del informe de los auditores de cuentas (burofax impuesto el 23 de septiembre de 2006, obrante a los folios 81 ss.); (ii) la contestación dada por el presidente del consejo de administración al requerimiento efectuado a los mismos fines por conducto notarial el 29 de septiembre de 2006, en el sentido de que la documentación de referencia no estaba preparada, por lo que no podía hacerse entrega de la misma al requirente (el acta notarial obra a los folios 84 y ss.); y (iii) que, a pesar del resultado de tales episodios, tampoco consta en acta que los documentos citados se pusieran a disposición del aquí recurrente en el transcurso de la sesión del consejo de administración, no figurando en aquella siquiera la cifra de resultados sobre cuyo destino se acordó.

Valoración del Tribunal

9.- En primer lugar debemos salir al paso de las consideraciones vertidas en la sentencia impugnada señalando que la obligación que el artículo 127.2 LSA impone a los administradores sociales de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad en modo alguno se traduce en un derecho de información por parte de los miembros del consejo de administración, ni en requisito para la válida adopción de acuerdos en el seno de este último.

10.- Estimamos, por el contrario, que tal derecho debe afirmarse como correlato del deber de informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad que la norma impone al administrador ( artículo 225.2 del vigente texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y de la consiguiente responsabilidad anudada a su incumplimiento ( artículo 133.1 fine LSA , artículo 236 del texto refundido de la Ley de Sociedades del Capital ). E, igualmente, que viene impuesto por el régimen de colegialidad inherente al funcionamiento del consejo de administración. En este sentido se pronuncia la sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Valencia, de 22 de junio de 2005 , así como la resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005 (dictada a propósito de la denegación de la inscripción de una cláusula estatutaria que contemplaba la supresión del derecho de los consejeros a acceder a la documentación social por decisión de dos tercios de los miembros del consejo), haciéndose eco de la doctrina más cualificada, que alude a la existencia en este punto de un derecho/deber por parte de los miembros del órgano de administración colegiado.

11.- Esta es también la línea que se refleja en todos los informes oficiales publicados hasta la fecha en materia de buen gobierno: informe Olivencia, de 26 de febrero de 1998 (apartado 6), informe de la Comisión Aldama, de 8 de enero de 2003 (capítulo III, apartado 2.4 y capítulo IV, apartado 2), Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de 2006 (recomendaciones 16 y 23) y su versión actualizada de 2013 (recomendación 22) y, finalmente, en el Estudio sobre propuestas de modificaciones normativas elaborado por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo creada por Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, publicado por Orden ECC/895/2013, de 21 de mayo, hecho público el 14 de octubre de 2013 (Artículo 529 quinquies. Información).

12.- Sentado lo anterior, cuando de la formulación de las cuentas anuales de la sociedad se trata, concurre, además, un plus: si las cuentas anuales han de estar firmadas por todos los administradores ( artículo 171.2 LSA , que se corresponde con el artículo 253.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), es evidente que las mismas han de ponerse a disposición de los mismos para que las firmen. No se trata, por tanto, a la hora de aprobar las cuentas, de que los miembros del consejo de administración estén informados de la marcha económica de la sociedad, o de que hayan podido tener acceso más o menos exhaustivo a los datos contables de la misma, sino de que se sometan a su consideración las cuentas concretas que, debidamente firmadas -o salvada la firma con indicación de causa- por todos los miembros del órgano, habrán de ser llevadas a la junta general de socios.

13.- Así las cosas, no consta que las cuentas que se dicen aprobadas en virtud del acuerdo impugnado se pusieran previamente a disposición del aquí recurrente, como cabría entender a sensu contrario del acta ('El Sr. presidente afirma que no es cierto que no se le entregara las cuentas', f. 24 v.). Y, por lo que se acaba de indicar, debería reputarse insuficiente la mera posibilidad del Sr. Eulalio de obtenerlas con anterioridad a la celebración de la sesión del consejo, a la que también se alude en el acta, sin perjuicio de la duda cualificada que, en relación con este extremo, se desprende del resultado infructuoso de las gestiones realizadas por aquel a tal efecto (aunque las promoviese en calidad de accionista, dato que, al efecto de denotar el aspecto al que estamos aludiendo, entendemos irrelevante) que aparecen documentadas en las actuaciones (vid. apartado 8 supra). De hecho, por ningún lado aparecen las cuentas con la firma del recurrente (o en la que figurase, en su caso, excusada su firma) junto con la de los demás consejeros.

14.- Por todo ello, entendemos que el acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2005 debe ser declarado nulo, lo mismo que el relativo a la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado, dado el carácter subordinado del mismo respecto de aquel.

CUARTO.- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO TERCERO

Desarrollo del motivo de impugnación

15.- El Sr. Eulalio incide en el hecho de que, con anterioridad a la celebración del consejo de administración en el que se adoptó el acuerdo de señalar como fecha para la celebración de junta general de accionistas el 23 de octubre de 2006, ya habían sido publicadas en el BORME de 18 del precedente mes sendas convocatorias de junta general ordinaria y extraordinaria para la misma fecha, y se le había hecho llegar una misiva convocándole a junta general extraordinaria en esa misma fecha (documentos 5, 6 y 7 de la demanda, f. 77 a 79), subrayando, en relación con estas últimas convocatorias, que no había precedido acuerdo del consejo de administración a tales efectos.

16.- Igualmente, apunta el recurrente que el acuerdo relativo a la celebración de junta general que se impugna no especifica el carácter, ordinario o extraordinario, de la misma, ni el orden del día.

17.- A partir de tales consideraciones, el recurrente reputa nulo el acuerdo objeto de consideración, con invocación de los artículos 94 y 97 LSA . La parte rechaza el criterio reflejado en la sentencia de que las cuestiones relativas a la inadecuada convocatoria de la junta han de plantearse en el ámbito de la impugnación de los acuerdos adoptados en el seno de esta última.

Valoración del Tribunal

18.- Ninguna incidencia tiene sobre la validez del acuerdo objeto de consideración el que, con anterioridad a la celebración de la sesión del consejo de administración en que se adoptó, se hubiesen publicado en el BORME sendos anuncios de convocatoria de junta general ordinaria y extraordinaria para la misma fecha y se hubiese hecho llegar al aquí recurrente misiva convocándole a la segunda, todo ello sin haber precedido acuerdo del consejo de administración para tales convocatorias. La eventual eficacia invalidante de tal falta se limitaría, en su caso, a los acuerdos adoptados en las juntas generales reunidas en virtud de los citados anuncios.

19.- Tampoco consideramos que el hecho de que el acuerdo no establezca el carácter ordinario u extraordinario ni el orden del día de la junta a la que por medio del mismo se señala fecha determine la nulidad del mismo. Ciñéndonos a su tenor literal, con este acuerdo se trata tan solo de eso, de establecer una fecha para la celebración de junta general de socios.

20.- En todo caso, aun considerando el acuerdo en cuestión como acuerdo de convocatoria a la luz de los demás adoptados en el seno de la misma sesión del consejo, tampoco cabría calificarlo a priori como contrario a la ley, pues las supuestas infracciones que se le atribuyen solo podrían provenir de eventuales desviaciones en relación con el contenido de esos otros acuerdos en el trámite subsiguiente del anuncio de la convocatoria, las cuales tienen su cauce específico de impugnación a través de la impugnación de los acuerdos de la junta por defecto de convocatoria.

21.- Cosa distinta es que el acuerdo que nos ocupa devenga ineficaz como consecuencia de la declaración de nulidad de los restantes acuerdos adoptados en la misma sesión del consejo de administración, acompañado de la inexistencia de acuerdos complementarios en relación con el contenido de la junta general a la que en él se establece fecha.

QUINTO.- COSTAS

22.- La suerte del recurso comporta que no proceda hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas ocasionadas por el mismo, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Eulalio contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid en el procedimiento número 352/2006 del que este rollo dimana.

2.- En consecuencia revocar la meritada sentencia en cuanto desestima íntegramente la demanda y condena a la parte actora al pago de las costas, acordando en su lugar:

2.1.- Estimar parcialmente la demanda, en el sentido de que procede declarar nulos los acuerdos adoptados por el consejo de administración de TALLERES AREVALILLO, S.A. en su sesión de 3 de octubre de 2006 que tenían por objeto la aprobación del balance general, la cuenta de pérdidas y ganancias y la memorial anual del ejercicio 2005 para su presentación y envío a la auditoría y posteriormente a la Junta General de Accionistas, y la aplicación del resultado de dicho ejercicio a reservas voluntarias.

2.2.- No hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en la primera instancia.

3.- No hacer expreso pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas generadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.