Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 776/2018 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00054/2020

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA

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Teléfono:941 296484/486/487 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MMG

N.I.G.26071 41 1 2016 0008922

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000776 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de HARO

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000132 /2016

Recurrente: INTERNACIONAL TRUCKS VI, SL

Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS

Abogado: ROBERTO SAEZ DE QUEJANA ELORZA

Recurrido: Calixto

Procurador: LUIS OJEDA VERDE

Abogado:

SENTENCIA Nº 54 DE 2020

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a seis de febrero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Verbal nº 132/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 776/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr/Sra. Magistrado/a DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro (f.-123 y ss) en cuyo fallo se recogía:

'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARINA LÓPEZ TARAZONA ARENAS, en nombre y representación de INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. contra D. Calixto, debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas al demandante.'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de 'INTERNATIONAL TRUCKS VI, S.L.' se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La parte apelada D. Calixto presentó escrito de oposición al recurso en plazo legal y se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo designándose Ponente al Magistrado de esta Audiencia Provincial Ilmo Sr. Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Mediante la demanda de Juicio Verbal de recobrar la posesión que dio vida a esta 'litis' , el actor 'INTERNATIONAL TRUCKS VI, S.L.' pretendía recobrar la posesión que decía ostentar sobre una servidumbre de paso 'para personas caballerías y carro' de la que era titular y que gravaba la finca del demandado por el aire Oeste de su finca, y que se habría ejercitado por un camino utilizando desde tiempo inmemorial para acceder a las fincas propiedad del demandado , acceso que en la actualidad habría imposibilitado el demandado por haber procedido al vallado de la finca.

2.-Es de destacar que tal como está probado en autos en virtud de documental, antes de la interposición de la demanda que da origen al presente procedimiento,el demandante INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. había interpuesto, junto con una de las personas que testificó en la presente 'litis' (don Severiano) una demanda idéntica (juicio verbal de recobrar la posesión de servidumbre de paso, dirigido contra otro colindante, don Torcuato), que dio lugar al Juicio Verbal de recobrar la posesión 2/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro que culminó por la sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2015 , desestimatoria de la demanda que interpusieron don Severiano y INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L.

La mencionada sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro de fecha 2 de marzo de 2015, tras exponer los requisitos de prosperabilidad del antaño denominado ' interdicto de recobrar', razonó así para desestimar la demanda :

'- Al acto de juicio no han acudido ninguno de los testigos que se proponían por la parte actora al efecto de acreditar la posesión de los actores.

- Ha declarado como testigo de la parte demandada Jose Antonio, el cual afirma que desde el año 1991 hasta el año 1999, fue arrendatario de la finca hoy propiedad del demandado D. Torcuato, indicando que durante esos años por su finca no accedieron los hoy actores como lugar de paso hacia sus propiedades, precisando que existía mucha maquinaria colocada en la finca que lo impedía. Esta declaración testifical pone de manifiesto que no existe una posesión inmemorial.

- También ha declarado como testigo Almudena, hija del demandado, la cual expone que está en el uso y disfrute de la finca desde el año 2001;' (...) 'La testigo niega con rotundidad que los actores hayan pasado por su finca, ni desde el año 2001, ni en la actualidad.'

- La parte demandada alega que el paso de INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. y D. Severiano a sus propiedades se realiza pro la finca de Calixto, que a su vez está gravada con una servidumbre de paso a favor de INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. Sobre este aspecto la parte demandada ha aportado fotografías ( documento nº 3 de la contestación) , donde puede observarse que el límite de la propiedad de D. Torcuato no hay puertas de acceso , pero sí hay puertas de acceso en las propiedades de los actores que se abren al terreno propiedad de Calixto. En este sentido, si se observa el expediente de conciliación que se ha unido a la causa, entre INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. y Calixto, siendo la demanda de fecha 11 de diciembre de 2011, en el mismo INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. reconoce expresamente que en la actualidad mi mandante para poder entrar a su finca tiene que acceder desde el CAMINO000 a través de otras dos fincas: la NUM000 y la parcela NUM001...' el propio actor reconoce a finales de 2012 que accede a su finca pasando por otras fincas que no son las del actor ( véase acto de conciliación que obra en las actuaciones sy documento nº 4 de la contestación a la demanda).

- Por la parte demandada se ha aportado a autos un documento de fecha 23 de abril de 1983 suscrito entre Calixto y D. Celestino (anterior propietario de la finca hoy propiedad de INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L.), en el cual se modifica la servidumbre de paso a cargo de la finca propiedad de Calixto; es evidente que desde siempre se ha venido utilizando la servidumbre de paso existente entre las fincas hoy propiedad de Calixto e INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L.'

3.-Como hemos adelantado, la sentencia apelada recaídaen la presente 'litis' desestimó la demanda. En sustancia razonó que dada la naturaleza de la acción ejercitada, cuyo objeto es proteger el mismo hecho de la posesión cualquiera que esta sea, el primer requisito que se debía de probar era determinar si en el momento del despojo el demandante estaba poseyendo materialmente y haciendo uso de la servidumbre, y no, como parecía considerar el demandante, si tenía derecho a poseer por ser titular de una servidumbre, cuestión que en su caso habría de ventilarse en el juicio declarativo que corresponda. La juez 'a quo' , de modo razonado, otorga credibilidad a la testifical de don Eliseo frente al testimonio de don Severiano; conforme indicó don Eliseo, el paso a la finca de la actora se habría venido desarrollando por la finca del Sr. Torcuato hasta que este prohibió dicho paso y se concluyó el procedimiento judicial por Sentencia de fecha de 2 de marzo de 2015, momento en el que el actor habría comenzado a utilizar la finca de la demandada para acceder a la finca, paso que no fue pacifico, a la vista del presente procedimiento y del procedimiento penal, y que en la actualidad, el indicado paso por la finca del demandado se verifica por mera tolerancia del propietario, ahora demandado, tal y como han puesto de manifiesto ambas partes y se ha acreditado documentalmente (Doc. 2 aportado en el juicio por la actora). En tal documento incorporado al procedimiento DPA. 29/16, seguido ante este Juzgado, de fecha de 13 de junio de 2016, en el que se pone en conocimiento del mismo que se ha procedido a dejar un paso provisional y en precario para los denunciantes. En consonancia con lo expuesto procede concluir que la actora no ha acreditado una posesión, real, efectiva e ininterrumpida anterior a la interposición de la demanda. Existiendo desde, al menos, el mes de junio de 2016, un paso consentido por la demandada a los demandados, acto posesorio que, de conformidad siendo el objeto del presente determinar si la actor a venia poseyendo y si los actos de la demandada impiden esa posesión.

4.-Frente a esta sentencia INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. se alza interponiendo recurso de apelación, alegando en sustancia lo siguiente: que es un hecho incuestionable la existencia de una servidumbre de paso en favor de la finca del demandante y que grava la finca de D. Calixto. Tras citar los requisitos de la acción posesoria ejercitada, el demandante apelante alega que sí ha probado estar en posesión de la servidumbre, e invoca la documental obrante , en cuya virtud la mercantil demandante no solo habría acreditado el titulo dominical (Registro de la Propiedad) , sino que habría probado con solvencia el uso de dicho título a lo largo de su vida como propietario y con carácter previo a su actual posición, por la propiedad del anterior dueño de la finca. En esencial invoca el documento 9 d ela demanda, conforme al cual el demandante Sr. Calixto firma en el año 1982 con el anterior propietario de la finca hoy de esta recurrente, documento privado por el cual se cambia la puerta (antes más centrada) y recoge textualmente n (...) Calixto reconoce el derecho de paso o servidumbre, desde la nueva puerta, hasta el actual paso o acceso (...) ' dejando más que evidente el hecho que conoce desde dicha fecha la servidumbre y el paso que ha obstaculizado sin criterio alguno a mi representada. No menos importante, justificaría la anchura del paso (4 metros), actualizando el denominado pase de personas, caballerías y carros a la actualidad (caminos, tractores y vehículos mayores). Alega que el uso de la servidumbre de paso se vino haciendo por el demandante de forma ininterrumpida a través del predio sirviente, accediendo hasta el año 1983 por la servidumbre hasta el vano que habla abierto en el centro de la pared que cierra la finca propiedad de mi mandante; pero que en el año 1983, D. Calixto, suscribió con Da Petra, entonces propietaria de la finca Registral NUM003, un contrato privado de 23/04/1983, por el que se modificada la servidumbre de paso en los siguientes términos:

1° Que D. Calixto es único propietario de una finca en Plomarejos, Santo Domingo de la Calzada, que linda, con camino, con acceso a pajares y con finca propiedad de Petra.

2°.- que Petra es propietaria de una finca, por herencia de Dña. María Inmaculada, sita también en Palomarejos, en gran tapiada, que tiene acceso al camino por servidumbre de paso sobre la finca de D. Calixto.

3°.- Que la Propiedad de D. Calixto, está afectada por una servidumbre de paso, a favor de la finca de Petra,

4°.- D. Celestino se compromete a cambiar el lugar de la actual puerta de la finca de su hija (Dña. Petra), trasladándola al pajar quemado de D. Calixto.

5°.- D. Celestino, en nombre de su hija, renuncia al derecho de paso por la actual puerta, y D. Calixto reconoce el derecho de paso o servidumbre, desde la nueva puerta, hasta el actual paso o .servidumbre total que ambas partes reconocen como anchura o servidumbre total, el de cuatro metros.'

Alega que con motivo del acuerdo alcanzado, Dña. Petra tapió la puerta y construyó la nueva puerta de acceso.

Según arguye, esto probaría la posesión.

Sigue diciendo el recurrente que la perturbación está probada y que existe un burófax de fecha 15 de Marzo de 2017 requiriendo al 'perturbador' del paso Sr. Calixto (ejecutor de la valla) el requerimiento de dajar libre y expedito si paso de la servidumbre, y un acta de presencia de la notario Dña. Nuria Sorribes de fecha 9/2/2016, donde se acredita previa observación que el demandado, proletario de la finca ha cercado la misma, imposibilitando a mi patrocinada el acceso a la misma, perturbando el uso y disfrute de la servidumbre de paso. El dictamen del perito D. Abel también evidenciaría que la finca estaba vallada .

En cuanto al plazo anual para el ejercicio de la acción, estima el actor que el vallado se produjo en enero de 2016 y que la demanda se interpone 3 meses después de dicho acto.

Considera el recurrente que la valoración de la prueba ha sido errónea, en especial la testifical y el no haber tenido en consideración la pericial, y sobre todo, la documental, singularmente el contenido de la sentencia de fecha 2/3/2016 del juzgado de primera instancia numero uno de Haro, que habría establecido que el paso se hacía pro la finca de D. Calixto, por lo que la sentencia ahora dictad es contradictoria con aquella. Añade que no debieran serle impuestas las costas de esta instancia.

5.-La parte demandada D. Calixto se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- 1.-La finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para recobrar la posesión, antiguo Interdicto de Recobrar, no es otra que la de amparar a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, y cuya protección ha de prestarse contra todo acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad.

Por ello, son realmente tres las cuestiones que es necesario tratar para la resolución de un juicio posesorio de tal clase, a saber:

1º) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el actor, esto es, su legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación.

2º) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda y

3º) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.

2.-La sentencia recurrida solo ha entrado a analizar el primero de esos requisitos que acabamos de exponer: la posesión por parte del actor.

Tras su análisis y el estudio de la prueba, ha concluido que el demandante no habría demostrado la posesión de la servidumbre de paso cuya protección interdictal esgrimía, y por eso ha desestimado la demanda. En sustancia, considera la sentencia apelada que la actora no habría demostrado haber hecho uso del paso cuando se produjo la perturbación, dado que el testigo don Eliseo , a quien la sentencia otorga credibilidad, afirmó que el actor pasaba por la finca del Sr. Torcuato hasta que este se lo prohibió al demandante, y la Sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2015 recaída en juicio Verbal de recobrar la posesión 2/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro , evidenciaría que el demandante no pasaba pro la finca del demandado sino por la del demandado en aquel procedimiento cuando el mismo se interpuso, tratando de pasar por la finca del hoy demanda solo tras recaer la sentencia en dicho procedimiento .

3.-Debemos pues comenzar estudiando si concurre el primero requisito de prosperabilidad del interdicto de recobrar: la posesión por parte del accionante.

A este respecto debemos decir que es cierto que en esta clase de procedimientos, sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse a quien pertenece el derecho, ya que si lo que se discute es la propiedad o la titularidad de un derecho real, esto es una cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo correspondiente. Por consiguiente, para disfrutar de la protección interdictal de un derecho real (por ejemplo, de paso), solo hace falta probar su posesión (su ejercicio material), sin ser preciso que se pruebe su titularidad.

Ahora bien, lo expuesto no significa que si el actor que demanda la protección posesoria demuestra ser titular del derecho real cuya posesión pretende que se proteja, eso no tenga consecuencias en un procedimiento interdictal. No es dable que a quien demuestra ser titular registral de un derecho real, se le exija además elplusde acreditar la posesión material que la titularidad conlleva. Es cierto que en el interdicto posesorio se protege la posesión material, incluso la de mero hecho o la detentación, pero eso no implica que en el ámbito interdictal esté vedado el juego de las presunciones posesorias que la ley establece en favor de los titulares de derechos reales inscritos. En este sentido, el artículo 38 de la Ley Hipotecaria es claro cuando establece : ' A todos los efectos legalesse presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumiráque quien tenga inscritoel dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesiónde los mismos. '

Obsérvese que esta presunción, establecida por una Ley, opera 'a todos los efectos legales',lo que significa, claro, que también opera en el ámbito interdental. Por consiguiente, quien demuestre ser titular inscrito de un derecho real de servidumbre de paso, tiene a su favor la presunción legal de que ostenta la posesión, salvo que se pruebe lo contrario, pues el Tribunal Supremo tiene establecido que 'este precepto solo establece una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario que evidencie la existencia de una realidad extra-registral distinta que puede prevalecer frente a la que ofrece el Registro.'(Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 14 octubre 2003).

En este sentido, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona sección 3ª núm 287/2016 del 11 de octubre de 2016 ROJ: SAP T 1517/2016 - ECLI:ES:APT:2016:1517 razona así:

'La legitimación activa en el interdicto de recobrar la posesión perdida la tiene u ostenta, de conformidad con lo prevenido por los arts. 446 del Código Civil y 250-4 de la Ley Procesal , que viene a plasmar el clásico principio 'spoliatus ante omnia restituendum', todo poseedor o tenedor de una cosa mueble o inmueble o cualquier titular de un derecho susceptible de ser poseído que haya sido despojado de la posesión. Tal legitimación, de otro lado, tratándose de bienes inmuebles y, por ende, susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, viene facilitada por este asiento; puesto que, según determina el art. 38 de la Ley Hipotecaria 'se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos' debiendo entenderse, como mantienen Cornelio , que 'a todos los efectos ha de reputarse como poseedor al titular registral, al objeto de ser tratado como tal poseedor en el orden o tráfico jurídico' sin perjuicio de que esta presunción, 'iuris tantum', pueda ser desvirtuada por los medios ordinario de prueba poniendo de manifiesto la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica extra-registral.

En idéntico sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 5 núm 124/2015 del 08 de abril de 2015 ROJ: SAP C 1046/2015 - ECLI:ES:APC:2015:1046 razona así:

'En efecto,el artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que a todos los efectos legales se presume que los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad pertenecen a su titular y que éste tiene la posesiónde los mismos. Principio de legitimación que nos ofrece trascendentales consecuencias,tanto en el orden sustantivo como en el procesal, pues en base al mismo puede el titular promover juicios como el dedesahucio en precario, interdicto de recobrary asimismo ejercitar acciones al amparo del artículo 41 de la Ley Hipotecaria , dado que los artículos 1 y 38 de la misma Ley no distinguen, al referirse a la presunción de propiedad y posesión y establecer que las inscripciones se hallan bajo la protección de los tribunales; aluden al titular registral, con carácter general, o sea a todo titular, sin distinción alguna.'

4.-En nuestro caso, no se ha puesto en duda de que la finca NUM002 de la que es titular en concepto de dueño D. Calixto está gravada por una servidumbre de paso, por su lado Oeste, en favor de la finca registral NUM003 de la que es titular en concepto de dueño INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L.. Así resulta del documento 5 de la demanda (nota simple del Registro de la Propiedad).

Por consiguiente juega a favor de INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. la presunción de posesión de dicho real inscrito, por aplicación del artículo 38 Ley Hipotecaria.

Dicha presunción legal posesoria no se ha desvirtuado.

Antes al contrario, existen indicios de que dicha posesión se mantiene: así, no se ha impugnado el documento 9 de la demanda, conforme al cual en fecha 23 de abril de 1983 el hoy demandado D. Calixto reconoce que su finca está afectada por una servidumbre de paso en favor de la finca de la entonces titular de la finca del demandante, y reconoce una modificación de servidumbre, ahora fijada desde la nueva puerta hasta el actual paso o acceso , con anchura de 4 metros. De otro lado, la Sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2015 recaída en juicio Verbal de recobrar la posesión 2/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro, concluyó que ' es evidente que desde siempre se ha venido utilizando la servidumbre de paso existente entre las fincas hoy propiedad de Calixto e INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L.' No se trata aquí de que lo juzgado en esta sentencia perjudique a quien no fue parte en aquel procedimiento ( el demandado), pues lo resuelto en nada le afecta; pero ello no obsta a que los razonamientos y la conclusión motivada de dicha sentencia, que fue aportada como prueba en el presente procedimiento, y que hemos descrito en el parágrafo 2 del fundamento de derecho anterior, puedan ser tenidos en cuenta como elemento corroborador del hecho de que la presunción posesoria que el artículo 38 Ley Hipotecaria brinda a favor del titular del derecho real de servidumbre inscrito en el Registro de la Propiedad, no se ha visto desvirtuada.

En definitiva, la sentencia recurrida parte de un escenario errado, en el que brilla por su ausencia el juego de la presunción del artículo 38 Ley Hipotecaria, precepto que la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta en absoluto, lo que le ha hecho partir de la premisa equivocada de que el demandante -pese a ser titular de un derecho real de servidumbre inscrito- debe de probar además su posesión material, sin tener en cuenta que el artículo 38 Ley Hipotecaria le brinda una presunción legal posesoria 'a todos los efectos legales'que solo puede ser desvirtuada por prueba en contrario suficiente para ello. Es decir, que ha de ser el contrario quien si sostiene que el titulare inscrito de la servidumbre carece de posesión, debe de probarlo. Y tal prueba no existe en nuestro caso: la juez 'a quo' no solo no ha tenido en cuenta el importante documento 9 de la demanda al que hemos hecho referencia, al cual ni menciona, sino que además el único elemento probatorio que ha valorado para concluir probado que INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. no posee la servidumbre de la que es titular inscrito y que el paso lo venía haciendo por la finca del Sr. Torcuato ( frente a lo que declaró probado la Sentencia firme de fecha 2 de marzo de 2015 recaída en juicio Verbal de recobrar la posesión 2/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Haro ), ha sidoel testimonio de don Eliseo, prueba esta que se revela de todo punto insuficiente como para destruir una presunción legal como la que deriva del artículo 38 Ley Hipotecaria, precepto que la juzgadora no ha aplicado. Baste decir que incluso la juez 'a quo' advierte en la sentencia, al referirse al testigo don Eliseo, que ' sus respuestas a preguntas del letrado de la parte actora fueron evasivas e inconcretas, limitándose a manifestar que el paso se hacía por la finca del Sr. Torcuato...'

5.-La conclusión, por lo tanto, es que la causa por la que la titular del Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda- falta de prueba de la posesión por el demandante- no concurre, pues esta posesión viene presumida pro el juego del artículo 38 Ley Hipotecaria.

Esto nos obliga a estudiar si concurren o no el resto de los requisitos, como son la perturbación o despojo causada por el demandado y que la demanda se interpuso antes de un año desde la perturbación o despojo.

Las fotografías y el acta de presencia del Notario Sra. Sorribes de fecha 9.2.16 (ver folios 49 y ss) que expresamente advera que las fotografías coinciden con la realidad, evidencian que la finca del demandante está cerrada con un vallado. En concreto especifica:

' Las fotografías impresas de la parte inferior de los folios uno, dos, cuatro, cinco, seis, siete , ocho , nueve y las impresas en la parte superior de los folios uno, cuatro, cinco, seis, ocho, nueve y diez reflejan el estado actual de la propiedad de la sociedad requirente, en su zona Este, colindante con las fincasseñaladas con los números NUM007, NUM004, NUM006, NUM008 y NUM009 del CAMINO000 (...) . Dicha zona se halla vallada de obra y tiene una puerta colindante con los números NUM004 y NUM006. Las fotografías impresas en la parte inferior de los folios tres y diez y las impresas en la parte superior de los folios dos, tres y siete reflejan el estado actual de la finca situada al Este de la finca del requirente, colindante al Este con el Camino y al Oeste con la finca del requirente, señalada con el número NUM004 del CAMINO000, la cual se halla igualmente cerrada al Este con un vallado metálico con postes fijados al terreno con cemento y tiene una puerta metálica cerrada con un candado.'

Recordemos que la finca del demandado es la nº NUM004, esto es, la que el Notario describe como ' finca situada al Este de la finca del requirente, colindante al Este con el Camino y al Oeste con la finca del requirente, señalada con el número NUM004 del CAMINO000'.

Por el contrario, la finca del demandante es la finca NUM005, así la describe el propio demandante en su demanda , ver hecho primero de la misma.

De lo expuesto resulta:

a) Que la finca del demandante linda por su lado Este con la del demandado. Por eso la servidumbre de paso reconocida en el Registro de la Propiedad que grava la finca del demandado en favor de la del demandante, se halla en el lado Oeste de la finca del demandado ( aire Oeste, dice el Registro de la Propiedad), y permite el acceso al lado Este de la finca del demandante .

b) La descripción que hace el Notario, evidencia que a la fecha de dicha acta de presencia notarial, 9 de febrero de 2016, la finca del demandado aparecía vallada por dos de sus lados, tanto por el Este como por el Oeste.

Efectivamente:

- b.1) Por un lado, en su lado Oeste, esto es, el que linda con el lado Este de la finca del demandante, el Notario describe que 'se halla vallada de obra y tiene una puerta colindante con los números NUM004 y NUM006.'

- b.2) Por otro lado, el Notario indica que ' en su lado Este,que linda con camino,se halla igualmente cerrada al Este con un vallado metálico con postes fijados al terreno con cemento y tiene una puerta metálica cerrada con un candado.'

c) En conclusión, la finca del demandado se halla vallada tanto por su lado Este (en el que linda con camino) como por el lado o aire Oeste, lado en que esta finca está gravada con una servidumbre de paso a favor del demandante. Por consiguiente, podemos decir que la perturbación de la servidumbre sí está probada, en la medida en que está probado que se produjo el cierre de la finca del demandado por el lado Oeste, gravado con una servidumbre en favor de la finca del demandante.

Y esto debemos dejarlo ya subrayado, de cara a lo que expondremos en el siguiente epígrafe: la perturbación de la servidumbre tuvo lugar ya en el mismo momento en que se produjo, no cualquier vallado de la finca del demandado, sino su vallado por el lado que linda con la finca del demandante, esto es, lado Oeste de la finca del demandado y lado Este de la finca del demandante. Pues es evidente que desde ese mismo momento, el actor ya no podía acceder a su finca haciendo uso de la servidumbre, a través de la finca del demandado, si este la había cerrado con una valla y una puerta con candado.

6.-Ya hemos explicado que para que prospere la acción, no basta la prueba de la perturbación, sino que es preciso que la demanda se haya interpuesto antes de un añodesde la perturbación

Efectivamente, uno de los requisitos que condicionan la admisibilidad de la demanda interdictal dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione.

Este plazo ha de contarse desde que se consumó el despojo en el caso del interdicto de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de privación posesoria, no cabe ya ejercitar la acción interdictal.

Por ello, el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción.

Al exigirse que la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora. Esto es, se trata de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» ( inadmisión de demanda, art. 439 nº 1 Ley de Enjuiciamiento Civil) o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento, incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante( la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011, y las en ellas citadas; la A.P. La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2010; la A.P. Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 6 de mayo de 2009; la A.P. Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 7 de junio de 2004, y la A.P. Córdoba, Sec. 2ª en su sentencia de 15 de febrero de 2005, entre otras).

La consideración de este plazo como de caducidad y no de prescripción, es un criterio reiterado por las Audiencias Provinciales, (la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011; la A.P. Pontevedra, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y Sec. 6ª en su sentencia de 20 de diciembre de 2010; la A.P. Valencia, Sec. 11ª en su sentencia de 27 de septiembre de 2010; la A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3ª en su sentencia de 23 de abril de 2010; la A.P. Sevilla, Sec. 5ª, en su sentencia de 1 de diciembre de 2009; la A.P. Ávila de 7 de mayo de 2002; la A.P de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 1 de abril de 2008), que ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 ha convalidado ( ' Por lo ya razonado, no puede entenderse que se haya producido vulneración alguna de las normas posesorias citadas en el recurso ( artículos 441, 444, 446, 460 y 1942 del Código Civil ) ni de las que fijan el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción sobre tutela de tal clase ( artículos 1968-1º del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).').

En nuestro caso, por lo tanto, el demandante debe de probar que su demanda, que fue interpuesta en decanato de los Juzgados de Haro en fecha 4 de abril de 2016, fue interpuesta antes de un año desde que se produjo la perturbación. Y como la perturbación consistió en el vallado de la finca por el lado que linda con la finca del demandante, esto es, lado Oeste de la finca del demandado y lado Este de la finca del demandante, lo que el demandante debe probar cumplidamente es que el demandado procedió a vallar su finca por el lado que linda con la finca del demandante, esto es, lado Oeste de la finca del demandado y lado Este de la finca del demandante, antes de un año de la interposición de la demanda. Dicho de otra manera, debe probar suficientemente que el vallado de la finca del demandado, concretamente en el lado que linda con la finca del demandante (esto es, lado Oeste de la finca del demandado y lado Este de la finca del demandante) se produjo después del 4 de abril de 2015.

Pues bien, esto no se ha probado.

En la demanda, el actor alude a que se produjo un vallado ' perimetral' de la finca del demandado, y se limita a afirmar que la perturbación se produjo ' el pasado mes de enero',es decir, en enero de 2016 ( ver folio 5 de autos, hecho sexto de la demanda).

Sin embargo, no se ha practicado prueba suficiente en esta dirección. No se sabe a ciencia cierta en qué fecha exacta se instaló esa valla y la puerta con candados que cierra la finca del demandado por el lado colinda con el demandante, que es lo que importa a los efectos de este procedimiento.

Es cierto que el auto de sobreseimiento provisional dictado en la causa penal por el Juzgado de Instrucción de Haro de fecha 9 de mayo de 2017, y el Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 24 de mayo de 2018 que confirmó ese sobreseimiento provisional y desestimó el recurso de apelación que interpuso el hoy actor, hace referencia a que se produjo un vallado en enero de 2016, tal como dice el demandante, única prueba que obra en este autos a que tal fue la fecha del vallado, pues no hay otra. Pero tanto el Juzgado de Instrucción de Haro como esta Audiencia Provincial, en sus respectivas resoluciones, razonan y explican que el vallado que llevó a cabo el actor en enero de 2016 fue por el lado Este de su finca que linda con camino, y no por su lado Oeste, es decir, el que linda con el lado Este del demandante y que es el gravado pro la servidumbre. Tanto el Auto del Juzgado de Instrucción como el de esta Audiencia Provincial, no dicen en absoluto que en enero de 2016 el demandado realizase un vallado 'perimetral'de su finca, sin que lo que afirman es que valló el lado Este (que linda con camino) y que en consecuencia, dicho vallado no perjudicó la servidumbre del demandante.

En concreto, el Auto de esta Audiencia Provincial de fecha 24 de mayo de 2018 razona muy claramente que '...el paso existente a favor de la finca de INTERNATIONAL TRUCK VI, S.L. sería , según la inscripción registral, por el lado Oeste de la finca del querellado, y habiendo procedido este a vallar el lado Este, su conducta no tendría por objeto impedir el legítimo paso existente a favor del primero.'

Es decir, el querellado sí habría procediendo a vallar en enero de 2016 su finca, pero solo por su lado Este, que no está gravado con servidumbre alguna a favor del demandante, ya que la servidumbre grava la finca del demandado por su lado Oeste (es decir, la que linda con el lado Este de la finca del demandante).

La perturbación radicó en el vallado del lado Oeste ( pues este impide acceder al actor a la finca del demandado ejercitando su servidumbre) pero sucede que no se ha probado cuándo se produjo ese vallado del lado Oeste de la finca del demandado, y mucho menos que tuviera lugar después del 4 de abril de 2015.

La anterior conclusión relativa a que el vallado que llevó a cabo el demandado en enero de 2016 afectó tan solo a la parte de su finca no gravada con servidumbre (lado Este), y que por ende, no afectó ni perturbó a la servidumbre, está corroborada por la documentación aportada por el Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada que solicitó el demandante como prueba anticipada.

Efectivamente, al folio 81 consta en autos solicitud de licencia de obras realizada por el demandado al Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada para construir'valla frente de finca'.

Es decir, el demandado no solicitó ningún 'vallado perimetral', sino un vallado del frente de finca. Dicho de otra forma, solo pidió licencia para el vallado de un lado de su finca.

No en vano, el Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada, en la certificación obrante al folio 80 de autos, certifica: 'que con fecha veinticinco de septiembre de dos mil catorce se concedió licencia de obras para vallarfrente de fincasita en CAMINO000 nº NUM004 con referencia catastral.... A Don Calixto. Que así mismo se hace constar, no ha sido localizada en el Archivo Municipal, licencia de obra para el vallado perimetral de la citada finca.'

En consecuencia, la demandante parte de un presupuesto fáctico erróneo: en enero de 2016 no hubo vallado perimetral, sino solo de un lado de la finca. Y ese lado de la finca que fue vallado en enero de 2016 pro el demandado no fue el lado gravado con la servidumbre en favor del demandante sino que fue el lado opuesto, el lado Este de la finca del demandado.

Efectivamente, recordemos una vez más que la finca del demandado es la nº NUM004, esto es, la que la Notario Sra. Sorribes describía en el acta de presencia antes examinada como 'finca situada al Este de la finca del requirente, colindante al Este con el Camino y al Oeste con la finca del requirente, señalada con el número NUM004 del CAMINO000'. Por su parte, la finca del demandante es la finca NUM005, pues así la describe el propio demandante en su demanda , ver hecho primero de la misma. Pues bien, examinada la ya citada solicitud de licencia de obras que el demandado presentó en el Ayuntamiento de Santo Domingo de la Calzada en el año 2014 ( folio 81), observamos que al folio 81 vuelto el demandado adjuntó un croquis en el que está marcado en amarillo la zona que se pretendía vallar; pues bien, en dicho croquis se observa con rotunda claridad que la parte que pretendía vallar NOera el lado de la finca que linda con la parcela del demandante ( finca NUM005) y que está afectado por la servidumbre , sino precisamente el lado opuesto, lo cual coincide plenamente con la conclusión a la que llegó el auto de sobreseimiento provisional de esta sala dictado en sede penal, al que antes hemos aludido.

En definitiva, lo que concluimos es:

a) Por un lado, el cerramiento completo llevado a cabo por el demandado de su lado Oeste de su finca causó una perturbación en la posesión del derecho de servidumbre del actor.

b) Por otro lado, no se ha demostrado que dicho cerramiento del lado Oeste de la finca (único que interesa, pues fue el cerramiento de ese concreto lado el que afectaba al derecho de paso del demandante) se produjera dentro del año anterior a la interposición de la presente demanda interdictal. El único cerramiento acreditado realizado en virtud de la licencia de obras concedida al demandado en septiembre de 2014, fue el cerramiento del lado Este de su finca, el cual no afecta a la servidumbre que grava la misma en favor del demandante, que se ciñe al lado oeste.

Por lo tanto, el recurso se desestima (aunque por razones distintas de las que expuso la juez 'a quo', las cuales no compartimos) , sin perjuicio del resto de las acciones que pueda hacer valer el demandante para la efectividad de su derecho real de servidumbre.

TERCERO.- 1.-Respecto de las costas procesales de esta instancia, ex artículo 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil apreciamos serias dudas de hecho, las cuales hemos puesto de manifiesto a lo largo de nuestra exposición ( realidad del cerramiento de la finca del demandado y consiguiente necesidad de analizar donde se produjo ese cerramiento, así como la propia data del mismo), a la cual nos remitimos, y también dudas serias de derecho, evidenciadas en que la propia sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por entender que el demandante, que tenía un derecho real de servidumbre inscrito, no había probado la posesión, basándose en razonamientos en los que no se contemplaban los efectos del artículo 38 Ley Hipotecaria, por lo que la posición del actor de alzarse contra la sentencia de primer grado ha de considerarse ' prima facie' razonable, por más que finalmente su recurso haya sido desestimado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de 'INTERNATIONAL TRUCKS VI, S.L.' frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Haro el día 14 de septiembre de 2018 en el Juicio Verbal núm. 132/16 del que deriva el presente Rollo de Apelación Civil núm. 776/18, y en consecuencia confirmamos la misma, con imposición de las costas de esta alzada a cada parte las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.