Sentencia CIVIL Nº 54/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 321/2019 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. .....................................321/2019.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación Núm... 3399/2017.-

SENTENCIA NÚM. 54

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª. MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 321 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 3399/2017, en el que han actuado, como apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González y como apelados, Sara Y Esteban representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y defendidos por la Letrado Sra. Larrea Izaguirre.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha diecisiete de diciembre de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Sara y DON Esteban, frente a BANKIA, representada por el Procurador D. Ramón Gómez Muñoz, ADOPTO,respecto de la Escritura de Préstamo Hipotecario, otorgada con fecha 10 de marzo de 2005 ante el Notario del Ilustre colegio de Madrid Don Ignacio Carpio González con número 912 de su protocolo, los siguientes pronunciamientos:

1º. DECLAROla nulidad de la cláusula 5. Gastos a cargo del prestatario,en lo relativo a la imposición al prestatario de todos los gastos y tributos derivados del préstamo hipotecario formalizado en la escritura, por tratarse de una cláusula abusiva, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula que se tendrá por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2º.En consecuencia, CONDENOa la entidad demanda a abonar a la parte actora la cantidad de 1.119,89 eurospor gastos de notaría, registro, gestoría y tasación,pagados indebidamente por ésta en aplicación de la cláusula reseñada en el punto anterior, declarada nula, cantidad que se incrementará con los intereses legales devengados desde el momento en que fueron abonados por la actora hasta la fecha de la presente resolución, interés que, a su vez, ha de incrementarse en los términos y formas establecidos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

3º. DECLAROla nulidad de la cláusula 6. Intereses de demora,por tratarse de una cláusula abusiva, que se tendrán por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y solo en la parte que establece:

'En caso de demora y sin perjuicio del vencimiento anticipado previsto en la estipulación financiera 6º, bis., el retraso en el pago a su vencimiento, en todo o en parte, de una cualquiera de las amortizaciones de capital devengará diariamente intereses de demora respecto de las cantidades impagadas al tipo resultante de incrementar en seis puntos porcentuales el tipo de interés nominal anual ordinario vigente en cada momento, durante todo el tiempo que dure la situación de impago. [...]'

4º. DECLAROla nulidad de la Cláusula 4. COMISIONES. Apartado 1. Comisión de apertura, por tratarse de una cláusula abusiva, que se tendrán por no puesta, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, y solo en la parte que establece:

'El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de MIL VEINTICUATRO EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS DE EURO, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado..'

5º.En consecuencia, CONDENOa la entidad demanda a abonar a la parte actora la cantidad de 1.024,81 euros,pagados indebidamente por ésta en aplicación de la cláusula reseñada en el punto anterior, declarada nula, cantidad que se incrementará con los intereses legales devengados desde el momento en que fueron abonados por la actora hasta la fecha de la presente resolución, interés que, a su vez, ha de incrementarse en los términos y formas establecidos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

No se hace especial pronunciamiento en costas.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKIA, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de lo mercantil que estimó una parcialmente una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nula por abusiva la cláusula de varios contratos de préstamo con garantía hipotecaria que imponía que todos los gastos e impuestos derivados del contrato serían a cargo del prestatario, y en consecuencia condenó a la entidad de crédito recurrente a abonar 1119,89 € más los intereses legales desde que las cantidades fueron abonadas . Recurre la entidad prestamista respecto a los gastos de notaría, registro, gestoría y tasación y la imposición de los intereses desde el abono de las cantidades. También recurre la nulidad de la comisión de apertura y la nulidad de la clausula de intereses moratorios y las consecuencias de dicha nulidad .

Se alega en primer lugar que el préstamo estaba cancelado económicamente al tiempo de presentación de la demanda, sobre esta cuestión se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo reunido en Pleno 662/2019, de 12 de diciembre: ' No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa..- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil (EDL 1889/1) para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero.4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas. 'De acuerdo a lo expuesto este motivo se desestima.

Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los gastos denotaría consistentes en escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite.En cuanto a los gastos de registro de la propiedad, los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria corresponden al prestamista y los de cancelación, al prestatario.Por último, los gastos degestoría se pagarán por mitad.

SEGUNDO:También se impugna la condena al abono de los gastos de tasación , sobre esta cuestión al contrario de los gastos de notaria, registro y gestoría , el tribunal Supremo aun no ha dictado resolución sobre su repercusión y no existe unanimidad en las Sentencias dictadas por la Audiencias Provinciales , unas consideran que el gasto de tasación debe ser repercutido en su integridad al prestatario porque la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo . Otras Audiencias consideran que el abono debe compartirse al 50 % entre el prestamista y el prestatario porque ambas partes tienen interés en que el bien a hipotecar esté correctamente tasado , del prestatario interesado en la obtención del préstamo, quien debe ofrecer la garantía real para obtener el préstamo y de la entidad prestamista para conocer el valor de la garantía real en cuanto por su razón fijará la oferta y la cantidad dineraria a entregar con, especialmente, la seguridad de cobertura por el valor del bien objeto de garantía real.

La Audiencia Provincial de Toledo se ha pronunciado en sentencia de 10 de julio de 2019 entre otras señalando que 'la tasación del bien es un requisito necesario para que el acreedor garantizado pueda acceder a los procedimientos de ejecución judicial y extrajudicial y determinar el tipo de subasta, y permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios y cédulas hipotecarias, con lo cual las entidades bancarias son las principales interesadas y deben asumir su coste.

A su vez, la cláusula que determina que todos los gastos necesarios para la constitución de la hipoteca corresponderán al prestatario implica que se le impida la presentación de su propia tasación, debiendo asumir el gasto de la tasación del inmueble, por una entidad impuesta por el prestamista. Por tanto, la cláusula supone un claro desequilibrio, determinante de su carácter abusivo pues, permitiendo la norma una distribución equitativa del gasto (al no determinar quién ha de ser el sujeto pasivo del mismo), aquélla impone éste al prestatario cuando, además, el interesado en dicha tasación es el propio prestamista, al que se le exige la tasación para la constitución de la garantía de su crédito. Por lo que procede su devolución'.

Abundando ahora en ese razonamiento, hemos de señalar que el art 3 bis I de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario establece que las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación.

Por tanto el cliente tiene derecho en nuestro ordenamiento a presentar su propia tasación, y no obligación de pasar por la que realice la sociedad tasadora que le imponga la entidad prestamista, que no ha acreditado que diera al cliente libertad de elección del tasador o le permitiera aportar su propia tasación, de modo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes la cláusula por tanto es nula.

No se puede compartir por tanto que la tasación aprovecha principalmente o a partes iguales al cliente prestatario porque éste realmente lo que pretende es que el Banco le preste el dinero que necesita para financiar una compraventa de una vivienda en la que el precio ha sido objeto de una negociación con el vendedor para lo que no ha necesitado una tasación sino que acepta el precio ofrecido o no , es a la entidad prestamista a quien le interesa la tasación porque es la única interesada en no prestar más dinero que el valor de tasación , en acceder al procedimiento de ejecución hipotecaria o a en emitir títulos hipotecarios negociables por lo que procede desestimar este motivo de apelación .

TERCERO:En el caso presente se condena al prestamista al abono de Aranceles notariales, 443,64 euros. cuando solo le correspondería la mitad por lo que se descontará 221,82 € de la condena.

CUARTO: Entiende el recurrente que no procede el abono de intereses en la medida que se trata de una reclamación tardía. Sobre esta cuestión la STS de Pleno de 19 de diciembre de 2018 expone : 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especíca que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la gura del enriquecimiento sin causa, injusto o injusticado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneciado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. 4.-Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13. De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calicación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el benecio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneciado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla especíca de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida) 'por lo que este motivo se debe desestimar.

QUINTO.-En lo que se refiere a la impugnación de la nulidad de la comisión de apertura , la mencionada sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 llega las siguientes conclusiones : ' El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. '

De acuerdo con lo expuesto al no considerarse la comisión de apertura como un elemento esencial del contrato cabe la posibilidad de apreciar si dicha clausula tiene consideración de abusiva y para ello la citada sentencia establece como criterio la comprobación de que el importe cobrado al cliente por esta comisión de apertura debe responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos , debiendo comprobar en este caso si la entidad financiera ha demostrado los gastos por los servicios efectivamente prestados por este concepto y repasado el procedimiento resulta que la demandada y de forma genérica alega que la comisión corresponde a un servicio prestado al cliente. Previo a la concesión la entidad tiene que realizar una serie de estudios, antes de conceder el préstamo hipotecario , que cuando el actor acudió a la Oficina, y que llevo a cabo un estudio para ver la viabilidad de la operación y que ese estudio que acarrea un costes sin embargo no especifica ni concreta en que han consistido esos estudios para poder analizar si el importe abonado es o no abusivo por lo que procede desestimar este motivo .

SEXTO:En segundo lugar se opone a la declaración de nulidad de la clausula que fija los intereses de demora , que según la resolución recurrida están fijados en adicionar al tipo pactado seis puntos .

la STS de 22 de abril de 2015, el Alto Tribunal, en su fundamento jurídico cuarto, examina las normas del derecho español en la fijación de este tipo de intereses ( art. 1108 CC, art. 20.4 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el art. 114.3 LH, art. 20 LCS, art. 7 Ley 3/2004, de 29 de diciembre y, finalmente, art. 576 LEC), llegando a la conclusión de que la adición al interés remuneratorio que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto de aquel, no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. De ahí que el TS considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora, teniendo además en cuenta que la meritada sentencia se refiere a préstamos personales concertados con consumidores, sin garantía real.Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.Pues bien, siguiendo el criterio establecido por la STS 22 abril 2015, y reiterado en las SSTS 7 y 8 septiembre 2015, que consideramos debe ser asumido aun cuando pueda resultar diferente por el sostenido en otras resoluciones anteriores a dicha jurisprudencia, dada la finalidad unificadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho, la desproporción entre el interés remuneratorio y el interés de demora al sumar a aquel no dos puntos porcentuales sino cuatro, es evidente, provocando un desequilibrio entre las partes, pues se aleja de su finalidad primigenia de mantener una ética de pago, y castiga de manera excesiva al deudor, sin que esté justificado por contraprestación alguna. Como ha venido señalando el TS, cuya doctrina se expone en su Auto de 22 de febrero de 2017, el interés de demora se considera abusivo cuando supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El interés de demora supone una sanción al incumplimiento por el consumidor de su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos establecidos en el contrato. Por eso consiste en añadir un recargo sobre el interés remuneratorio. La función de este recargo es indemnizar al prestamista los daños y perjuicios provocados por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo y también disuadir al prestatario para que no incurra en mora en el cumplimiento de su obligación. Si el recargo en que consiste el interés de demora es excesivo (en concreto, si es superior a dos puntos porcentuales en cálculo anual respecto del interés remuneratorio) y, por tanto, supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, es abusivo y no debe vincular al consumidor. Si bien, la eliminación de ese recargo abusivo no debe conllevar también la supresión del devengo del interés remuneratorio, pues este es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cláusula que lo establece está redactada de manera clara y comprensible, conforme prevé el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El interés remuneratorio debe seguir devengándose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de él hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista. En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales, siguiendo los criterios establecidos en la jurisprudencia del TJUE. Y, en aplicación de estos criterios, el Tribunal Supremo consideró que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio concertado en cada caso, pues:

i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto;

i) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación.

Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, aplicaron el mismo criterio (límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio) para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. Estas sentencias siguieron la doctrina establecida por el TJUE y declararon que, al margen de la finalidad perseguida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria e introdujo un límite a los intereses de demora del triple del interés legal, ese límite no garantizaba el control de abusividad, pues el interés de demora convenido puede ser inferior al límite legal y, aun así, ser abusivo. 'Habiendo decidido el TJUE en sentencia de fecha 7/8/2018, con ocasión de resolver la cuestión prejudicial planteada por el TS mediante Auto de fecha 22/2/2017, que la doctrina de TS sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los prestamos no es contraria a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores . En atención a lo expuesto , procede desestimar este motivo .

SEPTIM O.-También se recurre que no se haya acordado la aplicación de los intereses remuneratorios por la nulidad de los intereses moratorios. El motivo se debe desestimar pues es el criterio que adoptó el Tribunal Supremo, que tras entender en sentencias de 22 de abril y 7 y 8 de septiembre de 2015 que procedía declarar abusivas las cláusulas no negociadas de los contratos de préstamo personal celebrados con los consumidores relativas a los intereses de demora cuando estas implicaran que el interés de demora sea superior en dos puntos porcentuales al interés remuneratorio pactado entre las partes en el contrato, concluyo que, en el supuesto de que se declararan abusivas tales cláusulas, lo procedente sería la supresión total del recargo que el interés de demora representa en relación con el interés remuneratorio, de modo que tan solo se siguiera devengando este último, el cual sigue cumpliendo su función de retribuir la entrega de dinero en préstamo, solución que se hizo extensiva a los contratos de préstamos hipotecarios en virtud de las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, planteando la cuestión prejudicial ante el TJUE que concluyó que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato. la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato. Idéntico criterio se confirma por la STS de 28 de noviembre de 2018.

En este caso el primer párrafo del Fundamento Jurídico Décimo prevé la aplicación del interés remuneratorio por lo que procede desestimar este motivo de recurso .

OCTAVO.-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha diecisiete de diciembre de 2018, en el procedimiento núm. 3399/2017, de que dimana este rollo, en el único sentido de reducir del importe de la condena la cantidad de 221,82 € , manteniendo el resto del Fallo ; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez en audiencia pública. Doy fe. -