Sentencia Civil Nº 540/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 541/2007 de 11 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 541/07

Procedente del procedimiento nº 204/06 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de

ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 541/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 30

de enero de 2007 en el procedimiento nº 204/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú en el

que es recurrente CAIXA DEL PENEDES, e impugnantes DÑA. Elisa , D. Ildefonso y

DON Carlos Ramón , previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 11 de noviembre de 2008

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Decido Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los tribunales Sra. Cobo en nombre y representación de Doña Elisa contra Grupo Ocio Vilanova S.L. en situación procesal de Rebeldía, Don Carlos Ramón , Do Ildefonso y Caixa D'Estalvis del Penedés, condenando a Grupo Ocio Vilanova S.L. y a Caixa D'Estalvis del Penedés a estar y pasar por lo siguiente:

A)Respecto de Grupo Ocio Vilanova S.L., al cumplimiento del contrato de permuta elevado a escritura pública en fecha 04/06/03 y en consecuencia a otorgar escritura pública de formalización de entrega y adjudicación a favor de la Sra. Elisa de la vivienda sita en Vilanova i la Geltru (Barcelona), calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , libre de toda carga, gravamen o hipoteca y al corriente de pago de todo tipo de impuestos, tributos, tasas o exacciones fiscales, con expreso apercibimiento de que en caso de no hacerlo se procederá por la Magistrada que suscriba a otorgarla en su nombre.

B)Se acuerda la nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por Grupo Ocio Vilanova, S:L. a favor de Caixa del Penedés, como acredor hipotecario, en escritura pública de fecha 16/02/05, sobre la vivienda de la tercera planta del edificio sito en esta localidad, Calle DIRECCION000 nº NUM003 - NUM000 (inscrita en el Registro de la Propiedad , Libro NUM004 , Tomo NUM005 , Finca NUM006 ).

C)La Sra Elisa queda autorizada para inscribir su dominio en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la Escritura Pública a la que se refiere el apartado A) de este Fallo, y por ello se ordena la cancelación de cuantas inscripciones resulten contradictorias con el derecho de propiedad de la Sra. Elisa .

D)Se acuerda la nulidad de la inscripción de la hipoteca reseñada en el apartado B) de este fallo, librándose Mandamiento al Registro para la cancelación oportuna.

E)Asimismo se declara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria nº 738/05 seguido en este Juzgado a instancia de Caixa D'Estalvis del Penedés contra Grupo Ocio Vilanova S.L.

F)Se condena al Grupo Ocio Vilanova a indemnizar a la Sra. Elisa en la suma de trece mil quinientos veintiocho euros con dos céntimos (13.528,02 ¿) por la diferencia de superficie pactada y la entregada en noviembre de 2004. Dicha suma devengará el interés legal devengado por dicha suma desde el día 03/04/06 hasta la fecha de hoy, momento a partir del cual se añadirá el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente sentencia hasta la de su total cumplimiento.

G)Se condena a Grupo Ocio Vilanova a reparar los defectos materiales siguientes : según los apartados 5.3 (humedad en el techo de la habitación pequeña), 5.5 (falta revestimiento inferior de dos vigas metálicas) 5.7 (fisura en la pared), 5.8 (fisuras en el mortero e fachada), 5.10 (falta espacio en armario de la lavadora), 5.12 (puntos de luz en el baño, puesto que quedan agujeros para los focos y deben colocarse), 5.13 (falta de conducción de ventilación en el baño), 5.14 (salida de gases por la terraza, que deben conducirse hasta la cubierta superior).

H)Se absuelve a los codemandados Sr. Carlos Ramón y Al Sr. Ildefonso de todos los pedimentos de la demanda.

Las costas procesales serán impuestas, en cuanto a la parte proporcional correspondiente a los codemandados absueltos Sr. Carlos Ramón y Sr. Ildefonso , por la demandante, y en cuanto a las restantes, por la codemandadas GRUPO OCIO y CAIXA DEL PENEDES, ya que respecto de ellas existe pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Magistrado Ponente DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO

Fundamentos

PRIMERO.- La codemandada Caixa d'Estalvis del Penedès se alza frente la sentencia de instancia alegando error en la valoración de la prueba, y que debe considerarse tercero de buena fe, a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , y, por tanto, no se declare la nulidad de la hipoteca constituida a su favor con Grupo Ocio Vilanova S.L. sobre la vivienda de la actora, doña Elisa .

La actora impugna la sentencia, solicitando la condena del aparejador y arquitecto en los puntos concretos que respectivamente señala para cada uno de ellos.

SEGUNDO.- Se declara probado en la instancia que Doña Elisa y el Sr. Alberto eran propietarios por mitad y pro indiviso de la finca siguiente: Casa de antigua construcción, compuesta por bajos y dos pisos, de 5 metros de fachada por 15 de fondo aproximadamente por planta, sita en Vilanova i la Geltrú, c/ DIRECCION000 n. NUM003 , finca registral NUM007 .

Ambos concertaron con Grupo Ocio S.L. un contrato de permuta sobre la finca mediante escritura pública en 04/06/03, estipulando lo siguiente: los propietarios transmitían el pleno dominio de la misma a Grupo Ocio Vilanova S.L., obligándose ésta a proyectar y rehabilitar sobre la finca de autos y la colindante, la n. NUM000 , un edificio o conjunto de ellos y a entregar en pago de la transmisión que los cedentes hicieron en tal acto el piso NUM001 NUM002 que por rehabilitación resultaría de la finca, con el compromiso de que el mismo tuviera una superficie 112,21 m2 y a pagar al Sr. Alberto la suma de 112.382,86 euros. Las estipulaciones fueron: 1) en pago de su mitad indivisa sobre la finca que cedió se le entregaría libre de cargas, la vivienda citada ( NUM001 NUM002 ) n. NUM000 , 2) la distribución sería elegida por la propiedad y también así las calidades (memoria de 4 folios firmados por las partes unida a la escritura), 3) el Grupo Ocio se obligaba asimismo a ejecutar todos los trabajos, materiales y utensilios, redacción del proyecto, dirección técnica y servicios, 4) el proyecto técnico sería redactado en plazo de 2 meses desde la escritura pública, las obras deberían empezar en un plazo máximo de un mes desde la concesión de la licencia de obras (09/10/03) y la edificación se acabaría en un plazo máximo de 8 meses, antes, pues, del 09/07/04, momento en el que se entregaría la vivienda a la actora y se otorgaría la escritura pública de adjudicación.

La escritura de permuta se inscribió en el Registro de la Propiedad (inscripción octava finca NUM007 -N, Libro NUM008 , Tomo NUM009 ). A fines del 2004 Grupo Ocio hizo entrega material de la vivienda a la actora mediante las llaves de la misma, adquiriendo ésta la propiedad de la vivienda.

La Sra. Elisa requirió a la promotora-constructora para que se otorgara escritura pública, tanto extrajudicial como notarialmente en 20/09/05, sin que la entidad compareciera a la cita. La Sra. Elisa suscribió instancia presentada en 21/09/05 en el Registro de esa localidad donde interesaba la inscripción del requerimiento notarial en octubre de 2005.

El Sr. Mariano actuando como legal representante de dicha sociedad, otorgó en fecha 16/02/05 escritura pública de constitución de hipoteca a favor de la Caixa d'Estalvis del Penedès en garantía de un préstamo de 144.000 euros de capital, 16.227 euros de costas y gastos y 31.680 euros de intereses de demora, hipoteca que fue inscrita en 14/04/05 en el Registro de la Propiedad de esa localidad. En enero de 2006 se expidió certificación en sede de autos de ejecución hipotecaria nº. 738/01 seguidos en el mismo Juzgado de instancia, en ejecución de la hipoteca a favor de la entidad la Caixa del Penedès sobre la vivienda propiedad de la Sra. Elisa (edificio calle DIRECCION000 n. NUM003 - NUM000 , NUM001 planta, inscrita en el Registro en Libro NUM004 , tomo NUM005 , finca NUM006 , procedente de las fincas agrupadas inscritas como finca NUM010 , a su vez procedentes de las fincas registrales NUM007 y NUM011 ). También existía una anotación preventiva de embargo en el juicio de ejecución de títulos judiciales 558/05 seguidos contra Grupo Ocio ante el Juzgado de Primera Instancia nº 55 de Barcelona, para asegurar el pago de 25.200 euros de principal y 7.500 euros de intereses y costas. Asimismo consta inscrita una condición resolutoria a favor de la Sra. Begoña para asegurar la permuta del solar n. NUM000 de dicha calle, colindante a la finca transmitida por la actora, por la vivienda que a ésta debía entregarle Grupo Ocio.

Los defectos materiales de la vivienda son los siguientes: humedad en el techo de la habitación pequeña, falta revestimiento inferior de dos vigas metálicas, fisura en la pared, fisuras en el mortero de fachada, falta espacio en armario de la lavadora, puntos de luz en el puesto que dejaron los agujeros para los focos, falta de conducción de ventilación en el baño y salida de gases por la terraza, que deben conducirse hasta la cubierta superior. La superficie entregada era de 109,12 metros cuadrados.

La sentencia de instancia acuerda respecto Grupo Ocio Vilanova S.L., que no recurre la sentencia de instancia, al cumplimiento del contrato de permuta elevado a escritura pública en fecha 04/06/03 y en consecuencia a otorgar escritura pública de formalización de entrega y adjudicación a favor de la Sra. Elisa de la vivienda sita en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), calle DIRECCION000 n. NUM000 , NUM001 NUM002 , libre de toda carga, gravamen o hipoteca y al corriente de pago de todo tipo de impuestos, tributos, tasas o exacciones fiscales. Y, consecuencia de ello, la nulidad de pleno derecho de la hipoteca constituida por Grupo Ocio Vilanova S.L. a favor de Caixa del Penedès, como acreedor hipotecario, en escritura pública de fecha 16/02/05, sobre dicha vivienda, y la nulidad de la inscripción de la hipoteca reseñada, y asimismo se declara la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n. 738/05 seguido en el mismo juzgado por Caixa d'Estalvis del Penedès contra Grupo Ocio Vilanova S.L..

Y, por otro lado, se condena también al Grupo Ocio Vilanova a indemnizar a la Sra. Elisa en la suma 13.528,02 euros por la diferencia de superficie pactada y la entregada en noviembre de 2004, y a reparar los defectos materiales siguientes: según los apartados 5.3 (humedad en el techo de la habitación pequeña), 5.5 (falta revestimiento inferior de dos vigas metálicas), 5.7 (fisura en la pared), 5.8. (fisuras en el mortero de fachada), 5.10 (falta espacio en armario de la lavadora), 5.12 (puntos de luz en el baño, puesto que quedan agujeros para los focos y deben colocarse), 5.13 (falta de conducción de ventilación en el baño), 5.14 (salida de gases por la terraza, que deben conducirse hasta la cubierta superior). Y, se absuelve a los codemandados Sr. Carlos Ramón y al Sr. Ildefonso , facultativos que intervinieron en la obra, objeto de impugnación de la actora.

TERCERO.- El recurso de apelación de Caixa d'Estalvis del Penedès se centra en dos puntos, alegando que no era propietaria la actora de la vivienda al tiempo de la hipoteca; y, aún cuando hipotéticamente lo fuere, ello no constaba en el Registro de la Propiedad, de forma que la apelante era en aquel momento un tercero hipotecario de buena fe, a los efectos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Respecto al primer motivo de apelación, la cuestión de si la actora era o no propietaria de la vivienda al tiempo de constituirse la hipoteca, en la discusión existente sobre este tipo de contratos de permuta, debemos decir que si debe considerarse propietaria, dado que consta por un lado la escritura publica de permuta que determina la vivienda que se le adjudicara, con todas las precisiones necesarias de superficie y calidades en memora adjunta (documento nº 1 de la demanda), constando dicha escritura inscrita en el Registro de la Propiedad en fecha 3 de septiembre de 2003, y el modo, viene materializado mediante la entrega de las llaves de la vivienda en noviembre de 2004, todo ello anterior a la fecha de la constitución de la hipoteca por Caixa de Penedès en 16 de febrero de 2005.

No se discute la entrega de las llaves de la vivienda a finales del año 2004, con lo que nos encontramos ante una forma espiritualizadas de tradición o entrega que "de modo contundente e inequívoco revelen que el "tradens" ha puesto real y actualmente la cosa a la plena, absoluta y única disposición del "accipens", con la evidente intención por ambas partes de hacerlo así "animus trasferendi et accipendi domini". Y es incontestable que la entrega por el vendedor de las llaves del inmueble vendido a los compradores tiene esa significación." (STS de 14 de noviembre de 2007 ).

Y, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2007 , que destacamos por ser reciente y aplica doctrina consolidada, en la cita que hace, señalando que "Un contrato como el presente, de permuta de suelo para construir, a cambio de superficie edificada (pisos o locales), presenta la característica de ser generador de la obligación de entrega de una cosa futura, por lo que ya se consideró en la Sentencia de esta Sala, de 15 de junio de 1992 que "al versar sobre una cosa speratae, aunque esté determinada, sólo produce efectos obligacionales entre las partes contratantes, requiriéndose para que pueda desplegar efectos traslativos de dominio sobre la obra que, una vez terminada, medie el inexcusable requisito de la entrega o - traditio- ". Se origina, en definitiva, un cambio de cosa presente, como es el solar o la parcela, por otra futura, la parte de superficie construida que se pacta, de la obra a realizar, de tal manera que el otorgamiento de la escritura de permuta o aportación del suelo edificable implica su entrega, pero sin que pueda operar la tradición ficta del artículo 1462 del Código Civil , en relación con las futuras viviendas o locales, por ser bienes que no existen en ese momento. Por todo ello, la jurisprudencia de esta Sala ha catalogado este tipo de contratos como atípicos, diferenciándolos, pese a la denominación que les hayan podido dar los contratantes, del contrato de permuta de bienes presentes, en que las cosas a intercambiar existen y están determinadas desde su celebración y pueden ser adquiridas por los permutantes, de tal manera que, en la modalidad contractual que ahora se examina, admitida por esta Sala, entre otras, en Sentencias de 13 de marzo y 3 de octubre de 1997, 1 de diciembre de 2000, 26 de febrero de 2001 y 6 de febrero de 2002 , "no será sino hasta que se construya en el terreno cuando se concretarán materialmente los bienes objeto de transmisión a las demandantes, cedentes del suelo, como justa contraprestación, siendo después de su entrega cuando se produzca la adquisición del dominio" (Sentencia de 26 de abril de 2007 ). En definitiva, no cabe prescindir en estos casos del requisito del "modo", pues la entrega necesaria para la adquisición del dominio sólo se podrá materializar al tiempo de la efectiva construcción y entrega de la posesión de la vivienda en cuestión a los permutantes, incluso en casos como el presente en que se elevó el contrato de permuta a escritura pública...".

Por lo que de conformidad con dicha doctrina jurisprudencial, resulta claro, que la actora adquirió el dominio sobre la vivienda con la entrega de las llaves de la misma a finales del 2004 -modo-, antes de constituirse la hipoteca, en febrero del 2005, por lo que debe desestimarse el motivo del recurso sobre que no era propietaria de la vivienda al constituirse la hipoteca por tercero con la Caixa.

CUARTO.- En segundo lugar manifiesta la Caixa apelante que es tercero de buena fe a los efectos del artículo 34 LH .

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2008 nos dice "Como afirma la sentencia de esta Sala de 25 mayo 2006 , el artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece una presunción "iuris tantum" pero cabe ser destruida mediante las correspondientes probanzas (sentencia de 30-11-1991, 11-2-1993 y 14-2-2000 ) y "no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido, y cuando falta la buena fe no se protege a quien figura como tercero hipotecario".".

En el presente caso existen suficientes elementos para no considerar como tercero de buena fe a la Caixa del Penedès, con lo que queda destruida la presunción "iuris tantum" del artículo 34 LH , no quedando, en definitiva, protegido por el Registro, frente a la propietaria de la vivienda.

En este sentido, podemos señalar:

a) Consta inscrito en el Registro de la Propiedad la escritura pública de permuta en el año anterior a la constitución de la hipoteca, con lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido de dicha cesión de la vivienda NUM001 NUM002 a la actora.

b) Lo anterior aún resulta con mayor claridad, que era sabido, por cuanto en primer término se constituye hipoteca entre la mercantil promotora-constructora y la Caixa sobre la totalidad de las viviendas con excepción de la vivienda de la actora y el local de otra permutante, como así declara expresamente el legal representante de dicha empresa en la querella penal contra el mismo deducida por la actora (documento 3 bis de la demanda). Lo que no deja dudas sobre el conocimiento de la permuta y cesión de la vivienda NUM001 NUM002 .

c) La hipoteca que se constituye, objeto de la litis, lo fue posterior a aquella sobre la casi total finca, y exclusivamente sobre la vivienda de la actora, ello en febrero de 2005, siendo la entrega de las llaves de la vivienda a la actora a finales de 2004. Por lo que se pone aún en mayor medida de manifiesto lo expresado por el Tribunal Supremo de que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la debida diligencia normal o adecuada al caso se debería haber sabido; y, constituyendo una primera hipoteca excluyendo la de la actora, antes de constituir la que nos ocupa, la diligencia mínima exige el conocimiento del estado de la construcción del edificio y situación de la vivienda que se pretende hipotecar, sabiendo sobradamente que fue objeto de cesión en la permuta a la actora.

d) En las conclusiones en juicio, el letrado de la Caixa de Penedès manifiesta que "Nosotros conocíamos la situación de la finca que se trataba de una permuta, etc., etc., como también conocíamos que la Sra. Elisa no había considerado necesario establecer alguna garantía específica. Bien, allí donde había una condición resolutoria pedimos una posposición, en caso de la Sra. Elisa como ella no consideraba necesario tener una garantía..." (2 horas 16 minutos y ss del DVD de la vista); en definitiva, conocían la situación, y se escudan en que no se estableció garantía específica, lo que denota aún mayor mala fe, por cuanto conocedores de ello, no les importa el perjudicar a la propietaria de la vivienda, sabedores de quién era y de la vivienda que se trataba, solo buscaron su propio interés en la posibilidad que les brindaba dicha falta de garantía, en una clara actuación que no puede considerarse de buena fe.

e) Tampoco desarrolla prueba en que pudiere valorarse un posible desconocimiento, por ejemplo en la tasación que se hubiere realizado a los efectos de la hipoteca, en que el tasador pudiere declarar sobre la situación posesoria de la vivienda, lo que tampoco se aporta.

En definitiva, no procede estimar el recurso de la codemandada Caixa del Penedès, confirmando la sentencia recurrida en este punto.

QUINTO.- La actora impugna la sentencia de instancia en lo que se refiere a la responsabilidad de los facultativos que intervinieron en la obra, arquitecto superior y arquitecto técnico, si bien limita en esta alzada su reclamación frente ellos. La sentencia de instancia absuelve a ambos, con condena al constructor-promotor, que no ha recurrido la sentencia.

En relación con el aparejador o arquitecto técnico limita su responsabilidad a dos patologías presupuestadas ambas en el total importe de 1.210 euros -en la instancia pedía la responsabilidad solidaria con el constructor-, y que se refieren a defecto de impermeabilización de la cubierta y deficiente entrega de la cubierta con la pared de cierre que ha dado lugar a grietas en la fachada.

La sentencia recurrida lo absuelve por considerar que se trata de defectos de ejecución, y así debe entenderse, sin poder atribuir responsabilidad al aparejador, basta acudir al importe que se peticiona para considerar que el defecto no es trascendente, sino puntual -como determinan los mismos peritos en folios 228 y 257-, y así lo vemos con las humedades que se localizan solo en un punto concreto, en la habitación individual o pequeña de la vivienda, que obedece a un defecto puntual de ejecución material que escapa de la vigilancia ordinaria del aparejador. Y, respecto a las fisuras de la fachada igualmente informan los peritos sobre que se trata de un defecto de ejecución material -se presupuesta en 250 euros por la misma actora- (folio 259), y el otro perito refiere a que ya ha sido reparado por el constructor (folio 237). En conclusión se trata de defectos puntuales que no autorizan, ni por su alcance ni por su trascendencia pecuniaria, entenderlas como defectos que debían ser observados necesariamente por el aparejador.

Y, en relación al arquitecto superior, se le imputa la responsabilidad derivada de los estrangulamientos existentes en el comedor y habitación doble. Debemos igualmente de confirmar la sentencia recurrida en este punto, pues las modificaciones que pudieren hacerse, aparece como más presumible que fueran derivadas de acuerdos entre la actora y el promotor, sin intervención del arquitecto superior que en nada le beneficia una u otra distribución en la vivienda. En el folio 40 vuelto, de la escritura pública de permuta se dice que la distribución será elegida por la propiedad, sin constar prueba de disconformidad al tiempo de la construcción. Y, de sendos peritajes no parece tengan trascendencia el estrangulamiento; si bien en todo caso, los mismos parecen venir determinados por la propia distribución en voluntad de la actora, sin que conste pruebe que autoriza a incriminar al arquitecto superior. Por lo que debe desestimarse la impugnación de la actora.

SEXTO.- Las anteriores argumentaciones obligan a confirmar en todas sus partes la sentencia apelada, con desestimación del recurso e impugnación deducidas, y expresa imposición a las partes recurrentes de las costas causadas por su respectivo recurso e impugnación (art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS, y, la impugnación de DOÑA Elisa , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú en fecha 30 de enero de 2007 , que debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición a las partes recurrentes de las costas causadas por su respectivo recurso e impugnación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.