Sentencia Civil Nº 540/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 158/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00540/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 158/2012-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelacióntramitado bajo el número 158 de 2012, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 65 de 2007, en el que son parte:

Como apelante, los demandantes: DOÑA Ángela , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle CARRETERA000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 ; DOÑA Inés , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 ; DOÑA Trinidad , mayor de edad, vecina de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle CARRETERA000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM006 ; y DON Laureano , mayor de edad, vecino de Narón (la Coruña), con domicilio en la CALLE001 , NUM004 - NUM004 NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número NUM008 , los tres últimos como sucesores procesales del inicialmente demandante don Jose Augusto , mayor de edad, vecino que fue de Narón (La Coruña), con domicilio en la calle CARRETERA000 , NUM000 - NUM001 , que tuvo asignado el documento nacional de identidad número NUM009 , fallecido durante la tramitación del presente litigio; todos ellos representados por la procuradora doña Mónica García Montero, y dirigidos por la abogada doña Emma González Álvarez.

Como apelada, la demandada 'DISTRIBUCIONES CASAL, S.L.', con domicilio social en Narón (La Coruña), calle Virxen de Covadonga, 57-bajo A, con número de identificación fiscal B-15 078 215, representada por la procuradora doña María Gandoy Fernández, y dirigida por la abogada doña María-Nieves Santomé Couto.

Versa la apelación sobre acción negatoria de servidumbre e indemnización de daños materiales y personales; ascendiendo la cuantía del recurso a 18.196,55 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 7 de noviembre de 2011, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimar parcialmente la demanda formulada por la Sra. Ángela en su propio nombre y en nombre de la comunidad hereditaria de la que forma parte junto con sus tres hijos Laureano , Inés y Trinidad , en nombre del litigante fallecido Sr. Jose Augusto contra Distribuciones Casal S.L. y, en consecuencia condeno a los demandados a abonar a los demandantes la cantidad de cuatro mil doscientos cuatro euros (4.204 euros), más el IVA correspondiente, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta su efectivo pago, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia. Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por doña Ángela , doña Inés , doña Trinidad y don Laureano , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto, dando traslado a las demás partes por término de diez días, presentándose por 'Distribuciones Casal, S.L.' escrito de oposición. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 13 de febrero de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 20 de febrero de 2012, se registraron bajo el número 158 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 28 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Mónica García Montero en nombre y representación de doña Ángela , doña Inés , doña Trinidad y don Laureano , en calidad de apelante; así como la procuradora doña María Gandoy Fernández, en nombre y representación de 'Distribuciones Casal, S.L.', en calidad de apelada; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de junio de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 13 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.-Los cónyuges doña Ángela y don Jose Augusto eran propietarios de una finca de 1.200 metros cuadrados, sita en el término municipal de Narón, con frente a la vía principal del núcleo urbano, denominada CARRETERA000 . Sobre la misma existe una vivienda unifamiliar de planta baja, así como otras construcciones auxiliares tales como un garaje, tendedero y alpendre, contando además con un pozo.

2º.-Colindante por la izquierda, vista desde la calle CARRETERA000 existía un terreno propiedad de 'Distribuciones Casal, S.L.'. En este se llevó a cabo una actuación urbanística consistente en la construcción de un edificio compuesto por dos plantas de sótano, planta baja, cinco plantas altas destinadas a viviendas, y planta bajo cubierta. Se ejecuta en dos fases diferenciadas, teniendo su fachada principal a la calle Virxe de Covadonga. Para poder llevar a cabo la actuación urbanística ha tenido que ceder una franja de terreno justo en la colindancia de ambas fincas (actores y demandada), al estar proyectado en el Plan General de Urbanismo una calle en esa zona. Calle que no se abrió porque discurre en su mayor parte sobre la finca que pertenece a doña Ángela y don Jose Augusto .

Al construir, cumpliendo con la alineación marcada por el Concello, se hace de forma oblicua a dicho lindero, de tal forma que es más ancha en el frente con la calle CARRETERA000 , y más estrecha al fondo. En esa fachada derecha (o posterior si se mira desde la calle Virxe de Covadonga), se abrieron ventanas y balcones.

3º.-El 26 de enero de 2007 doña Ángela y don Jose Augusto dedujeron demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra 'Distribuciones Casal, S.L.', en la que exponían que en la fachada posterior del edificio levantado por la demandada, en la zona de colindancia con su finca:

(a)No respetaba la distancia mínima de retranqueo.

(b)Tenía huecos y ventanales con vistas rectas sobre la finca, sin respetar la distancia de 2 metros.

(c)Algunos balcones y salientes vuelan sobre la finca de los demandantes.

(d)Las obras realizadas han ocasionado daños consistentes en:

(i)Derribo de una parte del muro de cierre, propiedad de los actores.

(ii)Un socavón, en la zona de derrumbe del muro, de unos seis metros de diámetro y unos 2,5 de profundidad

(iii)Los bordillos que delimitaban la acera central se han separado.

(iv)Se agrietó la solera que rodea las edificaciones y el pozo.

(v)daños en el alpendre por caída de cascotes.

(e)El 22 de abril de 2006 se derrumbó un pilón lavadero, causando lesiones en el tendón de Aquiles de doña Ángela que estaba al lado del mismo cuando se cayó.

Alegó fundamentos legales, y del suplico de la demanda parece deducirse que lo solicitado era:

(a)Que la construcción no respeta la distancia civil de 2 metros a linderos, ni la administrativa de 3 metros, por lo que debía condenarse a la demandada a demoler la obra construida en la parte que no respeta la distancia de 3 metros, o subsidiariamente la de 2 metros.

(b)Que su finca no estaba gravada con servidumbre de ningún tipo, debiendo eliminar balcones y salientes a su distancia legal.

(c)A indemnizar por daños materiales en la cantidad de 9.000 euros.

(d)A indemnizar por daños personales en 8.638,76 euros.

4º.-'Distribuciones Casal, S.L.' se opuso a la demanda aduciendo que:

(a)El edificio se estaba ejecutando conforme al Plan General de Urbanismo, contando con las preceptivas licencias. En dicho ordenamiento se prevé que, paralela a la calle Virxe de Covadonga, en la parte posterior el edificio (zona litigiosa), discurre otra calle, que ocuparía parte de la finca que era primitivamente de 'Distribuciones Casal, S.L.', y en parte la finca de los demandantes.

(b)No era cierto que el edificio colindase con la finca de los demandantes, sino que en medio existía una parcela propiedad del Ayuntamiento, cedida para viales.

(c)El muro no es propiedad de los demandantes, sino que pertenecía inicialmente a la finca de 'Distribuciones Casal, S.L.', y actualmente forma parte de la zona o terreno cedido al Ayuntamiento. Luego el propietario sería el Ayuntamiento.

(d)No obstante, se convino con los actores que el muro no sería tirado por 'Distribuciones Casal, S.L.' mientras no se lo exigiese el Ayuntamiento, y a cambio de las molestias que se pudieran ocasionar, se convino con don José en indemnizarle en la cantidad de 760 euros por todas las molestias que se le ocasionasen, renunciando expresamente a cualquier reclamación.

(e)Negó que se hubiese causado daño alguno.

Invocó el artículo 584 del Código Civil , y terminó suplicando la desestimación de la demanda.

5º.-Fallecido don Jose Augusto el 24 de diciembre de 2008, doña Ángela manifestó actuar en nombre y beneficio de la comunidad hereditaria del difunto. Posteriormente se personaron los herederos doña Inés , doña Trinidad y don Laureano como sucesores procesales.

6º.-Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando que existía un terreno destinado a vial que separaba ambas fincas, propiedad del Ayuntamiento, por lo que era suficiente para aplicar el artículo 584 del Código Civil . Estimaba parcialmente algunas de las reclamaciones efectuadas por daños materiales, y desestimaba la pretensión de resarcimiento de daños personales. Pronunciamientos frente a los que se alzan los demandantes.

TERCERO.- La ausencia de acta del juicio .- El artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que «Siempre que se cuente con los medios tecnológicos necesarios, el Secretario judicial garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante la utilización de la firma electrónica reconocida u otro sistema de seguridad que conforme a la Ley ofrezca tales garantías. En este caso, la celebración del acto no requerirá la presencia en la sala del Secretario judicial...». Esta norma es una previsión de futuro, al igual que otras varias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, para cuando el sistema de grabación de las sesiones de los juicios estén dotadas de un sistema informático que 'cierre' el archivo generado, que además debe ser refrendado con la firma digital del Secretario, de tal forma que sea imposible la manipulación. Pero este precepto no es aplicable con los actuales sistemas de grabación, que generan un archivo en diferentes formatos, en abierto, que permite la edición, y que no incorporan la firma digital. El Secretario no da fe de que el contenido de ese archivo se corresponde bien y fielmente con lo acontecido en la Sala. Ni por ahora podría hacerlo, porque el archivo es editable. Se puede modificar tanto la imagen como el sonido, por lo que es factible mutar las declaraciones de una de las partes o de un testigo por otra de sentido opuesto.

Cuando sea aplicable ese sistema informático, en todo caso deberá incorporarse a las actuaciones una diligencia de constancia ( artículo 206.2-3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues se ha producido un hecho relevante con trascendencia procesal.

El artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que «Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:... 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial». Esta causa de nulidad se introduce por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que es la misma que dio la actual redacción al artículo 147 comentado anteriormente. El legislador ya estaba previendo que es causa de nulidad la celebración de vistas cuando se celebren vistas sin la presencia del Secretario, siendo preceptiva su intervención cuando el Juzgado no esté dotado de los medios técnicos a los que se refiere el artículo 147. Pero lo más llamativo es que ni tan siquiera se extendiese una diligencia de constancia en la que se mencione la celebración de la vista. No hay rastro alguno en los autos.

Si en el presente caso no se decreta la nulidad de actuaciones es por la prohibición contenida en el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ( «En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal»), en cuanto dicha nulidad no ha sido solicitada por ninguna de las partes.

CUARTO.- Las limitaciones a la propiedad .- En los dos primeros motivos, bajo distintas denominaciones, se plantea la misma cuestión. El fundamento radica en que todos los técnicos vinieron a reconocer que si no existiese un vial público entre ambas propiedades, una calle, no sería posible que el edificio construido tenga ventanas y balcones. Y el argumento es que ese vial no existe en la realidad, no se ha desarrollado en su integridad, no existe la calle proyectada en el plan de urbanismo, porque no se ha cedido ni expropiado la parte de vial que discurriría sobre la parcela de los actores.

El motivo no puede ser estimado:

1º.-En Galicia no es aplicable la Ley del Suelo estatal, al tener transferidas las competencias en materia de ordenación del suelo y urbanismo. Dada la fecha a la que se refiere el litigio, estaba vigente la Ley 9/2002, de 30 diciembre, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural, del Parlamento de Galicia.

2º.-La jurisprudencia ha evolucionado de una forma notable en cuanto a las cuestiones que se suscitan en el recurso.

La doctrina clásica era la contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 (Roj: STS 5148/1997, recurso 2181/1993 ) en la que se establece que «la regulación administrativa de las construcciones contempla aspecto distinto del puramente civil, y que unas obras con licencia obtenida al amparo de las normas urbanísticas, pueden ser impedidas por los tribunales del orden civil a instancia de los titulares de derecho como el de propiedad, a los que eventualmente puedan afectar, como sucede en el presente caso». Se trataba de un supuesto similar al presente, de aplicación del artículo 582 del Código civil , ejercitándose una acción negatoria de servidumbre, en que se estimó la demanda.

Esta doctrina es mantenida hasta tiempos recientes, por ejemplo en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2008 (Roj: STS 5370/2008, recurso 1006/2003 ), reiterando que «las normas administrativas, en general, y urbanísticas, en particular, siempre se aplican sin perjuicio de los derechos de carácter civil que corresponden al sujeto y con respecto a los mismos, a no ser que medie el instituto de la expropiación», afirma que la servidumbre legal de luces y vistas, tómese como tal servidumbre o como límite al derecho de propiedad, no puede quedar coartado por un plan urbanístico o una licencia de obras. Una de sus manifestaciones se halla en el artículo 582 del Código civil . No se puede limitar el derecho de propiedad de un sujeto por acto o norma administrativa, si no media la expropiación, tal como proclama el artículo 33.3 de la Constitución Española ; negando que se pueda invocar la función social del derecho de propiedad, sin que aparezca la misma en la construcción por los demandados de un edificio en su interés particular cuya función social ni se menciona.

Pero la doctrina actual se contiene en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1487/2011, recurso 2099/2007 ), en la que analiza un supuesto en el que el propietario de un terreno (que según el plan de urbanismo estaba previsto que fuera de dominio público como parque) demanda a un hotel edificado en la parcela colindante, a fin de que cierre las ventanas y voladizos que dan a su finca. Esta sentencia, recuerda que «La jurisprudencia mantiene la necesidad de un acto formal de cesión de terreno a la Administración para que pueda hablarse de dominio público en sentido propio». Y cita la sentencia de 24 de diciembre de 1996 (Roj: STS 7542/1996, recurso 2895/1993 ) en la que se afirmaba que la mera inclusión en un plan general de ordenación de un terreno de propiedad privada como destinado a viales, no determinan por sí solas la conversión en dominio público municipal de esos terrenos, sino que es necesario para ello que esa cesión gratuita de viales, establecida en los sistemas de actuación urbanística se lleve a cabo con arreglo a las normas de procedimiento aplicables, normas que son de inexcusable observancia, debiendo señalarse que la cesión, como cumplimiento de esa obligación impuesta a los propietarios de suelo urbano por la legislación urbanística, se produce con la correspondiente acta de entrega y recepción, que produce la transmisión al Ayuntamiento de la titularidad dominical. Pero, matizando toda la doctrina anterior, añade que la cuestión litigiosa es si asiste derecho a la parte demandante (propietaria del terreno sobre el que abren las ventanas) para el ejercicio de determinadas acciones, como la presente, en pretendida defensa de su propiedad sobre una zona de terreno cuando según la normativa urbanística dicha zona está destinada al uso público, sin perjuicio de que no se haya efectuado formalmente por la propiedad el acto de cesión; para concluir que esa previsión del plan de ordenación urbana «comporta la sujeción del propietario a dicha finalidad pública en consonancia con la propia función social que a la propiedad atribuye el artículo 33.2 de la Constitución Española ».

3º.-El artículo 582 del Código Civil no impone la prohibición de construir a menos de dos metros de distancia de la finca colindante, como parece aducirse en la demanda. Lo que impide es que puedan abrirse huecos si no media esa distancia. Pero si la pared fuese ciega, no existe prohibición alguna.

En todo caso, debe darse prevalencia a la alineación marcada por el Plan General de Urbanismo, agotando la totalidad del solar. En otro caso, si está previsto en un plan de urbanismo la construcción de edificios adosados formando manzanas, así debe hacerse. Según la tesis de la demandante habría que respetar unas distancias a linderos, con lo que el plan nunca se podría ejecutar. Prima, ante todo, la alineación urbanística. Cuestión distinta es que el solar no sea propiedad del promotor en su totalidad.

Por otra parte, no se aduce que la nueva edificación invada la finca de los demandantes, ahora recurrentes. Es más, ha quedado probado que entre la fachada posterior del edificio y la finca de los apelantes existe una porción trapezoidal de terreno actualmente cedido al Ayuntamiento para viales. Por lo que la pretensión de derrumbe de la fachada basada en una supuesta falta de respeto al debe de tener que separarse dos metros del terreno colindante nunca podría ser estimada.

4º.-En lo que se refiere a la negatoria de servidumbre de luces y vistas, el planteamiento debe correr igual suerte desestimatoria. Se invoca como fundamento la prohibición de abrir ventanas o balcones con vistas sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, conforme a lo establecido en el artículo 582 del Código Civil . Pero, al margen de tener que remitirnos a la doctrina establecida en la sentencia citada de 14 de marzo de 2011 (Roj: STS 1487/2011, recurso 2099/2007 ), debe aplicarse la excepción prevista en el artículo 584 del Código Civil , como acertadamente hace la resolución apelada: «Lo dispuesto en el artículo 582 no es aplicable a los edificios separados por una vía pública».

El concepto de vía pública del artículo 584 hace referencia a terreno que permita el tránsito y comunicación a su través, y no debe coincidir con el concepto administrativo. Se estimará a estos efectos vía pública, como el terreno de comunicación para transitar cualquier persona con independencia de anchura y ubicación; así como los terrenos comunes o comunales, que sean travesías de libre tránsito; considerándose bastante estar en presencia de una vía utilizada para servicio general, y cuya propiedad privada no consta, sin que sea preciso su calificación como bienes de dominio público. Sin embargo, no tienen la consideración de vías públicas los terrenos de paso limitado y condicionado a las necesidades de servicio de un acueducto, o un camino estrictamente privado; ni la privada que es utilizada de forma abusiva o subrepticia como zona de paso público para acortar distancias, que es comúnmente tolerado por la propiedad por razones de comodidad, vecindad o amistad, sin repercusión jurídica alguna a tenor del artículo 444 del Código Civil ; ni tampoco las calles proyectadas en actuaciones urbanísticas mientras el terreno no pase a titularidad administrativa o del beneficiario. Tal es la doctrina establecida por nuestro Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de mayo de 2005 (Roj: STS 3518/2005, recurso 4735/1998 ), 22 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 9338 ), 17 de febrero de 1992 (RJ Aranzadi 1260 ), 25 de septiembre de 1991 (RJ Aranzadi 6065 ), 22 de noviembre de 1989 (RJ Aranzadi 7900 ), 17 de julio de 1987 (RJ Aranzadi 5804 ), 9 de febrero de 1983 (RJ Aranzadi 957 ), y 2 de febrero de 1962 (RJ Aranzadi 919), entre otras muchas.

Parte del terreno que será en un futuro la calle es ya propiedad del Ayuntamiento, por habérselo cedido la promotora 'Distribuciones Casal, S.L.'. Por lo tanto, a estos efectos, sí debe considerarse la existencia de ese vial. Ya hay un terreno, de dominio público, que tiene asignado ese destino concreto. Resulta indiferente que el Ayuntamiento no haya iniciado los trabajos de adecuación a calle. Lo contrario sería paralizar el desarrollo urbanístico.

5º.-No hay prueba alguna de que los balcones vuelen sobre la propiedad de los apelantes. La pretensión de demolición es genérica, al no concretarse qué balcones o voladizos concretos volarían sobre la propiedad ajena, y por lo tanto deberían ser demolidos. Es obvio que, dada la forma trapezoidal de la parcela segregada y cedida al Ayuntamiento, que tiene una distancia de casi cuatro metros en su frente con la calle CARRETERA000 , esos balcones no vuelan. Solo lo sería en la parte del fondo. Pero no se indican cuáles y en cuánto sobrepasan.

La perito designada judicialmente afirmó que esos balcones sobresalen 0,53 metros de fachada, medidos con un flexómetro metálico. Pero se omite que el arquitecto técnico don Heraclio , que emite el informe adjuntado con la demanda, sostiene que en esa zona la distancia entre la fachada y el muro divisorio de propiedades es de 0,56 metros, luego no volaría ningún balcón sobre propiedad ajena. Anchura de separación entre fachada y el muro divisorio que el ingeniero técnico don Jorge, realizando la medida con una estación Total, eleva a 0,68 metros. Todo ello sin tener en consideración que el muro que delimita las propiedades, de ladrillo de hormigón de 15 centímetros de ancho, es propiedad de 'Distribuciones Casal, S.L.', por lo que la separación entre la fachada y la finca de los apelantes sería aún mayor. Como indicó dicho perito don Jorge, la supuesta invasión es un efecto óptico.

QUINTO.- La indemnización de los daños materiales .- En el siguiente motivo del recurso se discrepa de la sentencia de instancia, insistiéndose en la procedencia de indemnizar los daños materiales en cuanto a: 1)Los causados en el muro divisorio, que considera propio o medianero porque existen elementos enclavados (pilón y alpendre), en la opinión de la perito judicial, y porque es un elemento definidor de la propiedad. 2)El daño ocasionado por el socavón. 3)La separación de bordillos en el camino hormigonado. 4)Las grietas de solera del alpendre, garaje y pozo. Y 5)los daños en el pilón.

El motivo no puede ser estimado:

1º.- El muro divisorio.- Si se ejercita una acción por culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , reclamando ser indemnizado por daños causados a un objeto de mi propiedad, lo primero que debo acreditar es que ese objeto es mío, pues en otro supuesto carezco de acción para reclamar. No existe prueba alguna de que el muro que delimita las propiedades sea propiedad de los apelantes, sino que toda la prueba evidencia que nunca lo fue. Está probado que inicialmente pertenecía a 'Distribuciones Casal, S.L.', quien lo mandó levantar (cerrando la totalidad de su finca, y no solo ese lindero) sobre su parcela; y ahora es propiedad del Ayuntamiento, al ser parte de la parcela cedida.

Los elementos enclavados no son tales, sino meramente adosados, y en todo caso indicaría una utilización abusiva de propiedad ajena. La perito doña Olga afirmó que el muro era medianero en el sentido de que delimitaba las propiedades, para ulteriormente desdecirse y afirmar que ignoraba todo sobre la titularidad del muro, y que era divisorio. Los técnicos en Arquitectura utilizan el concepto de 'medianero' en un sentido muy distinto al técnico jurídico. Para ellos un edificio está 'entre medianeras' refiriéndose a que están separados por paredes que hacen de mediana, aunque cada uno tenga la suya independiente, no al concepto jurídico de muro común o utilizado por dos para soportar cargas. El que sea un elemento delimitador de la propiedad no le confiere derecho alguno a los apelantes.

2º.- El socavón.- Se ignora la razón de insistir en esta pretensión, por cuanto ha sido estimada en la sentencia apelada.

3º.- Los bordillos.- Pretende la parte imponer el criterio de la perito designada judicialmente, frente a la valoración realizada por la Juzgadora de instancia, que acogió la tesis mencionada por otro técnico.

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ Ts. 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción [ Ts. 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009 ) y 28 de noviembre de 2011 (resolución 838/2011, en el recurso 1795/2008 )]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ Ts 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 )]. La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ Ts. 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009 ), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009 )].

Como ya se recoge en la resolución apelada, no se trata de una acera 'hormigonada', sino cementada. Es decir, sobre una capa de terreno vegetal no compactado se vertió un poco de cemento, de poco grosor, y se colocaron unos bordillos delimitando esa acera del resto de tierra vegetal del jardín. Es esta situación, la separación de bordillos es una constante en este tipo de obras. Por lo que la valoración probatoria de la Juzgadora de instancia es compartida por la Sala. Cierto que no puede negarse que, en alguna medida, esa separación se incrementó como consecuencia de la obra, pero no puede discernirse en qué porcentaje pudo influir.

4º.- Las fisuras en las soleras.- Nuevamente se ignora cuál es la pretensión de los recurrentes, ya que esta partida sí es objeto de indemnización expresa en la sentencia recurrida.

5º.- Daños en el pilón.- Se insiste en que deben indemnizarse unos daños en el lavadero, porque se cayó como consecuencia de las obras realizadas por la apelada. La pregunta es evidente ¿cuáles son los daños? Lo que se afirma es que se cayó, al desprenderse del muro, y que ahora se atornilló. Pero ni en la demanda se menciona la existencia de un daño real a la pieza (roturas, fisuras, necesidad de sustitución por otro nuevo), ni en el informe pericial adjunto se menciona el daño, sino la existencia de la caída y el posterior daño personal a doña Teresa. En el supuesto más favorable a la parte apelante, lo único que podría indemnizarse sería el coste del trabajo de atornillarlo a la pared, pero este no está cuantificado.

SEXTO.- La indemnización por daños personales .- Por último, se realiza una mención a los daños personales sufridos por doña Teresa, sin exponer argumento alguno en desarrollo del motivo.

El argumento no puede ser estimado:

1º.-Para que pueda prosperar una acción por daños personales basada en la culpa extracontractual es preciso que, como es sabido, concurra la acción causante del daño. Tiene que acreditarse que ese daño es resultado de un hecho. La Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que, conforme exige la aplicabilidad del artículo 1902 del Código Civil , debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. Como establece la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2006 (Roj: STS 7525/2006, recurso 4880/1999 ), causa es, según la tesis que parece ir predominando en la doctrina y que tiene apoyos claros en la reciente jurisprudencia, «el conjunto de condiciones empíricas antecedentes que proporciona la explicación, conforme con las leyes de la experiencia científica, de que el resultado haya sucedido». Debe establecerse cuál es el hecho productor del daño. Para determinarlo se acude a la teoría de la equivalencia de las condiciones. Si suprimida idealmente la acción atribuida al agente, el daño se hubiese producido igual, puede descartarse la relación de causalidad física [ Ts. 10 de junio de 2008 (Roj: STS 4313/2008, recurso 2897/2002 )].

2º.-Lo único que está probado es que doña Ángela acudió el día 22 de abril de 2006 al Servicio de Urgencias del Hospital 'Arquitecto Marcide' de la ciudad de Ferrol, manifestando haber sufrido un traumatismo en la zona posterior del pie con el 'borde de un pilón', apreciándosele una herida superficial en el tendón de Aquiles, sin afectar al tendón. Consta que posteriormente se infecta la herida, instaurándole un tratamiento a base de antibióticos. Posteriormente se le diagnostica una tendinitis aquílea izquierda, recibiendo sesiones de fisioterapia desde el 21 de agosto de 2006 hasta el 16 de enero de 2007.

Es decir, está acreditado el daño, pero no el hecho generador. Es su mera manifestación de que ese día se le cayó el pilón en la pierna. Pero no está probado. No se aportó la existencia de una llamada a la Policía Local, o la declaración de un testigo de haber visto cómo se producía esa herida, o haberla auxiliado inmediatamente después pudiendo apreciar el pilón caído. No es que se dude de lo afirmado por doña Ángela , pero para poder condenar al pago de la indemnización debe acreditarse la acción causante. Es como si se reclamase por las lesiones generadas en un atropello de automóvil; se acreditó las lesiones, pero no el atropello en sí. Y no es bastante su palabra, por mucha veracidad que merezca.

SÉPTIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve:

1º.-Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes doña Ángela , doña Inés , doña Trinidad y don Laureano , contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 65 de 2007, y en el que es demandada 'Distribuciones Casal, S.L.'.

2º.-Se confirma la sentencia apelada.

3º.-Se imponen a los apelantes las costas devengadas por su recurso.

4º.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.-Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0158 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0158 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley, sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.-Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-